工程价款优先受偿权制度在司法实践中存在的缺陷及应对措施

谢军　鹿娜


【摘要】《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了建设工程承包人的优先受偿权，但是由于法律用语的模糊性，使得该条的规定略为粗糙，无法判别该权利的性质及受偿顺位，从而在法律界产生了较大的分歧和争议，对案件处理过程中的法律适用形成了重大障碍。本文试从以下几个方面分析该条规定的法律缺陷，并对解决这一问题提出相应的建议。

【关键词】优先受偿权 权利性质 法律冲突 解决方案

　　《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的出台，具有良好的立法初衷，使建筑企业看到了解决拖欠工程款问题的希望，对于保障劳务工作人员的报酬和社会秩序具有积极的意义。但是，因为《合同法》的该条规定过于粗糙，缺乏可操作性，法院审理案件时，无论是程序还是实体均存在一定的障碍，其在强化了对某一社会成员的特殊保护的同时，也侵害了其他社会成员的利益，引发了一系列的法律障碍及冲突，从而导致该条款在审判实践中很少适用。本文试从法理认识、法规冲突、法律实践、法律后果四个方面来分析这一规定的法律缺陷，并对相应的应对措施提出建议。

一、法律缺陷：

　　1、法理认识不统一

　　《合同法》第286条的出台，使得法律界对该权利的性质、优先顺位等争论颇多，难以统一。

　　（1）权利性质众说纷纭

　　《合同法》第286条的规定所赋予承包人的是一种什么权利?这是对该条文争论最多、争论最大的问题。概括起来，主要有以下三种观点：

　　一是不动产留置权说[1]。持这种观点的认为，依据该法条规定，承包人在发包人逾期不支付工程款的情况，可以对工程进行留置。《担保法》第84条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”而建筑工程承包合同在性质上是承揽合同，所以建筑工程承包合同可以发生留置。因此，该权利应称为法定留置权。笔者认为该权利的性质不宜认定为留置权，理由是：第一，《担保法》第八十四条第二款的规定不应突破留置权的标的只能是动产的这一法律原则，否则将造成担保体系的混乱，因此，建设工程不应成为留置权的标的物；第二，虽然建设工程合同在性质上属于承揽合同，但由于标的物的本质差别，无论是在理论上还是立法实践中，都是将其作为两种不同的合同区别对待，法律规则大不相同，不可混为一谈；第三，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续条件，而承包人在交付工程后已不再占有标的物。所以，《合同法》第286条规定的权利不应定性为为法定留置权。

　　二是法定抵押权说。此观点以中国社会科学院法学所研究员梁慧星教授为代表，其在2000年12月1日《人民法院报》理论专版发表的《第286条的权利性质及其适用》一文中将此权利认定为法定抵押权。据介绍，合同法起草于1993年，当年10月，包括梁慧星教授在内的8位民法学专家拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠工程款问题，规定“为保护承包人的利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”据此，，该条从设计、起草、讨论、修改、审议以及层层通过，始终是指法定抵押权[2]。持该种观点的学者认为该权利符合抵押权的从属性、不可分性、追及性、优先性等一般特点，区别仅是这种权利不需要登记，而是由法律直接规定。笔者对此观点不太认可，因为：第一，《合同法》第286条并没有抵押权的文字表示，将其说成是抵押权，过于牵强；第二，根据我国现行《物权法》的规定，以不动产为抵押物的，抵押权的设定必须经过登记才能成立。《合同法》第286条规定的优先受偿权不需登记便自然设立显然与抵押权的成立条件不符；第三，抵押权不需转移占有，而建筑工程在交付之前，一直处于承包人的占有之下，这也不符合抵押权的特点。

　　三是法定优先权说。此观点为目前通说，笔者也赞同这种观点，所谓优先受偿权，亦称优先权，是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或者特定财产优先受偿的权利[3]。它是出于保障人权、实现公平和对经济弱者以特别保护以及保护公共利益或共同利益、经济秩序等立法政策上的考虑，通过法律的直接规定，作为债权人平等原则的一种例外，对特定债权给予特别的保护[4]。从该条法律规定的立法背景和立法目的看，确定其为法定优先权既体现了《合同法》第286条的立法目的，也为我国法律和司法解释肯定。如2002年6月最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，在这里已经将此权利定性为法定优先权，该条规定也符合优先权的特征。第一，优先权是由法律直接规定的，而不是由当事人自己约定的[5]。《合同法》第286条规定的承包人在工程的折价或拍卖价款中优先受偿，就直接规定了承包人的优先受偿权，不需要以登记为成立要件；第二，优先权具有排他性。优先权大于一切债权、物权，这是各国法律对优先权的共同规定。如对同一标的并存有一般债权、约定抵押权、留置权、优先权的情况下，以优先权优先[6]。《合同法》第286条规定如发包人拖欠工程款，承包人可在该工程的折价、拍卖款中优先受偿，具有排他性；第三，优先权请求的受偿标的物具有确定性。如《海商法》规定的船舶优先权主张的标的仅限于船舶所有人的船舶，而不是其所有财产，《合同法》第286条规定的也只是承包人所建的工程，也不是发包人的其他财产，所以将该权利认定为法定优先权比较合理。

　　2、何种权利优先无法确定

　　对《合同法》第286条的权利性质认定，无论是理解为法定留置权，还是理解为法定抵押权，或者理解为法定优先权，都将会遇到一个法律障碍，即与约定抵押权的冲突。在《合同法》第286条规定的优先受偿原则即优先权与约定抵押权同时并存的情况下，应当由那一种权利优先?法律界有以下几种不同观点：

　　一是约定抵押权优先说。此种观点认为，不论是法定抵押权还是法定优先权，都不需也没有进行登记、公示，第三人很难知道。而约定抵押权大多经过了登记、公示，据《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。所以，应当由约定抵押权优先。

　　二是法定优先权或法定抵押权优先说。此说认为，《合同法》第286条规定的优先权应当优先于约定抵押权优先受偿。否则，会出现发包人于法定权利设定后，再在标的物上设定约定抵押权，使法定优先权或法定抵押权无法实现，从而出现承包人在主张工程款给付的诉讼中赢得官司拿不到钱的情况。
三是平衡说。此种观点认为，在法定优先权、法定抵押权与约定抵押权之间，很难说哪一种权利更优先，这两种权利都应受到法律的平等保护，故应依其设立的时间先后顺序来确定。这种观点，看似不偏不倚，但在实践中却无法掌握，可能出现两种极端。如果认为《合同法》第286条规定的优先权是自发包人与承包人订立建筑工程合同之时成立的话，那么发包人以该工程的土地使用权或者在建工程为抵押的约定抵押权永远处于法定优先权的成立之后；如果认为该法定优先权直到工程竣工、发包人欠付价款之时才成立，那么，法定优先权则永远落后于约定抵押权，二者必居其一。

　　3法律规定相冲突

　　关于《合同法》第286条的权利性质以及该权利与他权利的优先比较之所以出现如此多的争鸣意见，根本原因在于这一规定与其他的法律规定相冲突。

　　（1）与《民法通则》的规定相冲突。我国《民法通则》第3条、第4条规定了平等、公平原则，这是我国民事法律关系的基本原则，一切民事活动都应遵循这一原则。然而，《合同法》第286条的规定，仅仅保护了某一特殊群体，显然与平等、公平原则相冲突。例如，某开发商为了建设一商场与商品房合二为一的大型商城，以土地使用权作抵押，先向甲银行贷款启动资金，再与乙建筑公司签订工程承包合同，动工后又以在建工程作抵押，向丙银行贷款，楼房建至一半时，又向丁某等众多购房户预售了商品房。工程竣工验收合格后，该开发商既未给付工程价款，也未清偿贷款，购房者亦未如期入住。于是，甲、乙、丙、丁都将某开发商告上法庭。按《合同法》第286条的规定乙建筑公司对该建筑工程有优先受偿权，而甲、丙、丁则无法向该建筑工程主张权利，其结果显然与民法所确定的平等、公平原则相悖。

　　（2）与《物权法》规定的不动产物权抵押登记制度相冲突。《物权法》第187条明确规定了以建筑物及其他地上附着物等财产作抵押的必须办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。这一规定表明，对法定的五种财产进行抵押的，必须履行登记手续，才能设定抵押权，未经登记抵押权不能产生。而《合同法》第286条规定承包人在发包人拖欠工程价款时，无需登记则可优先受偿，如果这种优先受偿是一种法定抵押权，那么这种法定抵押权与《物权法》第187条规定严重冲突，将会否定我国不动产抵押权登记生效制度。

　　（3）与《担保法》规定的“先于受偿权”相冲突。《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。这个“先于”的权利不是当事人之间的约定，而是法律规定的，是一种法定权利；《合同法》第286条规定承包人未经登记则享有“优先受偿”的权利，也是一种法定权利。“先于受偿”与“优先受偿”这两个法定权利仅字义表述不同，其性质并无区别。但如果将这处于两个同一层次的不同法律规定运用在同一标的物时，将很难做出评判。

　　（4）与最高人民法院的有关批复相冲突。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的规定,建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权,而交付了全部或者大部分房款的购房人的利益又优先于建筑工程价款优先受偿权。按此批复，存在以下两方面的矛盾：其一，建筑工程价款优先受偿权与房地产抵押权的矛盾。虽然《批复》中规定,建筑工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权实现。但由于法律用语模糊,对该优先受偿权的性质、实现范围以及实现程序等均未作出规定,导致该条款的操作性很差,在司法实践中实现该权利非常困难,并且在银行贷款的实务中,银行可能会要求前来贷款的开发商出具建筑商提供的自愿放弃《合同法》第二百八十六条优先受偿权的声明,并将其作为发放贷款的条件。由于开发商与建筑商联系紧密,并且开发商常常将提供该声明作为招标投标的隐蔽条件,因此,建筑商放弃该权利已经成为不得已而为之的“行业惯例”,从而使建筑工程优先受偿权基本处于休眠状态。其二，建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权的矛盾。《批复》规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。且不说该规定使用“大部分款项”这一模糊用语可能造成实践中处理标准的不统一,就商品房预售的实际操作过程来看,无论是一次性付款还是采用按揭抵押贷款形式付款的预购人,由于他们已经支付全部款项,建筑工程价款优先受偿权对他们没有任何影响,而这两种付款方式是房地产预售付款方式的主流,在此情形下,建筑工程价款优先受偿权实质上是一项被架空的权利。

　　4、司法实践难操作

卫生部办公厅


卫生部办公厅关于转发《新疆维吾尔自治区职业病防治工作责任制与责任追究制（试行）》的通知

卫办监督函[2007]605号


各省、自治区、直辖市卫生厅局，新疆生产建设兵团卫生局：

现将新疆维吾尔自治区人民政府办公厅印发的《新疆维吾尔自治区职业病防治工作责任制与责任追究制（试行）》（新政办发〔2007〕130号）转发给你们。请你们认真学习研究，及时向当地政府汇报，并结合实际情况，明确部门职责，进一步加强职业病防治监管工作。

附件：《新疆维吾尔自治区职业病防治工作责任制与责任追究制（试行）》

二○○七年九月十九日


新疆维吾尔自治区人民政府办公厅文件

新政办发〔2007〕130号


关于印发《新疆维吾尔自治区职业病
防治工作责任制与责任追究制（试行）》的通知
伊犁哈萨克自治州，各州、市、县（市）人民政府，各行政公署，自治区人民政府各部门、各直属机构：
《新疆维吾尔自治区职业病防治工作责任制与责任追究制（试行）》已经自治区人民政府同意，现印发你们，请遵照执行。

二○○七年六月二十七日





新疆维吾尔自治区职业病防治工作责任制与责任追究制（试行）


根据《中华人民共和国职业病防治法》等相关法律法规及文件精神，结合我区实际，制定本制度。
一、主要职责
（一）各级人民政府（行政公署）主要职责。
1.全面领导本行政区域内的职业病防治工作，成立职业病防治工作领导小组，对本行政区域内的职业病防治工作负总责；
2.贯彻落实国家和自治区有关职业病防治工作的法律、法规和政策；
3.根据国家统一部署，制定符合本地区实际的职业病防治规划，并将其贯彻落实情况作为对下级政府绩效评估的一个重要方面；
4.建立职责明确的职业病防治监管协调机制，制定相关规定，配备监管力量，完善监管手段；
5.定期召开职业病防治工作会议（每年至少召开一次），研究职业病防治工作。组织有关部门按照职责分工认真履行职责，对职业病防治工作的各环节进行严格管理和监督检查；
6.建立健全职业病防治工作目标管理责任制，并组织考核，进行奖惩；
7.制定本地区职业病危害事故的应急救援预案并组织实施；
8.依法对重大职业病危害事件进行查处，并实行行政责任追究；
9.根据工作需要，组织制定和发布有关职业病防治工作相关规定；
10.法律、法规规定的其他职业病防治职责。
（二）各有关职能部门主要职责。
1.贯彻执行国家和自治区有关职业病防治工作的法律、法规和政策；
2.定期向当地政府及职业病防治工作领导小组汇报职业病防治工作情况；
3.依法组织职业病防治监督检查，认真排查职业病危害隐患，督促整改，有效防范重大职业病危害事件；
4.按照职能分工做好职业病防治日常监管和宣传、教育、培训及职业病防治科普工作；
5.依法对违反职业病防治法律、法规的行为进行处罚；
6.依据职责分工对本系统职业病防治工作提出工作意见，安排部署并组织实施；
7.及时按规定向上级主管部门和职业病防治工作领导小组报告重大职业病危害事故，并组织事故救援；
8.法律、法规规定的其他职业病防治工作职责。
二、具体分工
（一）卫生部门：负责拟定地方性职业卫生法规、规章，规范职业病的预防、保健、检查和救治，负责职业卫生技术服务机构资质认定和职业卫生评价及化学品毒性鉴定工作。
1.组织协调有关部门研究起草职业卫生方面的地方性法规、规章，组织制定并监督实施职业卫生监管工作中长期规划；
2.负责对用人单位职业健康监护情况进行监督检查，规范职业病的预防、保健，并查处违法行为；
3.负责职业卫生技术服务机构资质认定和监督管理；
4.审批承担职业健康检查、职业病诊断的医疗卫生机构并进行监督管理，规范职业病的检查和救治；
5.落实《放射性同位素与射线装置安全和防护条例》规定的卫生部门职责；
6.负责化学品毒性鉴定管理工作；
7.负责对建设项目进行职业病危害预评价审核、职业病防护设施设计卫生审查和竣工验收；
8.对违反《职业病防治法》的行为依法实施行政处罚；
9.负责职业病防治工作宣传教育和职业卫生知识培训；
10.负责职业病危害事故的医疗应急；
11.参与职业病危害事故的调查处理。
（二）安全生产监督管理部门：负责作业场所职业卫生监督检查工作，组织查处职业危害事故和有关违法行为。
1.负责制定作业场所职业卫生监督检查、职业危害事故调查和有关违法、违规行为处罚的地方性法规、标准，并监督实施；
2.负责作业场所职业卫生的监督检查，依照《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》发放职业卫生安全许可证；
3.负责职业危害申报,依法监督生产经营单位贯彻执行国家有关职业卫生法律、法规、规定和标准情况；
4.组织查处职业危害事故和有关违法、违规行为；
5.组织指导、监督检查生产经营单位职业安全培训工作。
（三）煤矿安全监察部门：负责煤矿作业场所职业卫生监督检查工作，组织查处煤矿作业场所职业危害事故和有关违法行为。
1.负责制定煤矿作业场所职业卫生监督检查、职业危害事故调查和有关违法、违规行为处罚的地方性法规、标准，并监督实施；
2.负责煤矿作业场所职业卫生的监督检查，依照《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》发放职业卫生安全许可证；
3.负责煤矿职业危害申报,依法监督煤矿生产经营单位贯彻执行国家有关职业卫生法律、法规、规定和标准情况；
4.组织查处煤矿职业危害事故和有关违法、违规行为；
5.组织指导、监督检查煤矿生产经营单位职业安全培训工作。
（四）劳动和社会保障部门：负责劳动者权益保障和工伤社会保险工作的监督管理。
1.负责对用人单位参加工伤保险的监督管理，检查、纠正用人单位侵犯劳动者工伤保险权益的行为，确保劳动者依法享受工伤保险待遇，使职业病患者获得及时医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复；
2.参与职业病危害事故的调查处理。
（五）工会组织：负责群众性劳动保护监督检查。
1.依据《工会法》的规定行使职业病防治工作协调、督促和建议权；
2.纠正用人单位违反职业病防治法律、法规，侵犯劳动者健康合法权益的行为；
3.协助用人单位开展职业卫生宣传和教育；
4.参与职业病危害事故的调查处理。
（六）发改委、经贸委、建设厅等投资主管部门：负责落实建设项目中有职业病危害的建设项目审批、核准或备案前的预审批。依据《职业病防治法》及《建设项目职业病危害分类管理办法》的规定，未提交预评价报告或者预评价报告未经审核同意，不予审批、核准或备案该建设项目。
（七）财政部门：负责职业病防治工作的经费保障。
（八）工商行政管理部门：负责对无照或超范围进行涉及职业病危害项目的生产经营单位违法生产经营行为的查处。
（九）税务部门：负责对涉及职业病危害项目的单位涉税违法行为的监督检查，探索制定有利于我区职业病预防控制的地方性税收机制和政策。
（十）环保部门：负责对职业病危害项目单位的环境污染及环境治理的执法监督检查和依法查处。
（十一）公安部门：负责对职业病危害项目的单位负责人和事故负责人涉嫌犯罪案件的查处；协助有关部门查处违反《职业病防治法》的行为。
（十二）乡镇企业管理部门：负责督促、指导涉及职业病危害项目的乡镇企业开展职业病防治相关工作，协助配合相关部门做好监管工作。
三、责任追究
各地应研究、制定相关实施细则，认真履行各自职责，积极开展职业病防治工作。对因履行职责不力而造成工作失误或造成严重社会不良影响，劳动者健康权益受到损害的，应追究相关责任。
（一）各级人民政府（行政公署）、职业病防治工作相关部门及责任人未履行职责的，按此制度追究责任。
（二）各级人民政府（行政公署）主要领导是本地区职业病防治工作第一责任人；各级职业病防治监管部门负责人是本部门职业病防治工作第一责任人。
（三）未履行职责，发生职业病危害事故，有下列情形的，追究当地政府及职业病防治监管部门负责人行政责任或刑事责任。
1.未按照有关法律、法规和规章的规定明确有关部门职业病防治工作职责，发生职业病危害重大事故的；
2.未按照职责分工组织对本辖区内容易发生重大职业病危害事故的用人单位、职业病防护设施和作业场所进行严格的日常检查，未依法采取积极措施造成职业病危害事故的；
3.未严格依照法律、法规和规章规定进行审查，致使不符合法律、法规和规章规定的建设项目审批立项、设计施工、竣工验收或未经职业卫生安全许可从事有毒物品生产，造成重大职业病危害事故隐患或事故的；
4.重大职业病危害事故发生后，对事故进行隐瞒、谎报、缓报或者授意他人隐瞒、谎报、缓报，阻碍他人报案的；
5.在重大职业病危害事故发生时，未对事故采取积极有效的救援和控制措施，未及时进行调查处理，造成事态扩大的；
6.在重大职业病危害事故发生时，不听从统一指挥或行动迟缓不力，不积极配合有关单位开展事故救援和调查处理的；
7.出于地区、部门利益阻碍、干涉职业病防治违法案件或事故调查处理工作正常进行的，拒绝、拖延提供事故有关情况和资料的；
8.对调查工作不负责任，致使调查工作有重大疏漏的；
9.其他与职业病危害事故发生相关的渎职、失职行为的。
（四）对未尽职责并造成一定社会影响的，由自治区职业病防治工作领导小组对有关单位及其主要领导及其他责任人给予通报批评、责令改正。
（五）发生重大职业病危害事故，造成社会影响特别恶劣的，对负有责任的领导人及相关人员，依照有关规定给予行政处分；涉嫌犯罪的，移交司法部门依法追究刑事责任。
（六）法律、法规和规章对行政过错责任追究另有规定的，从其规定执行。