企业家如何防范法律风险之六/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 14:40:26   浏览:8241   来源:法律资料网
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企业家如何防范法律风险•之六

企业知识产权法律风险防范(上)

唐青林 项先权


  当今时代,知识产权已成为最重要的生产要素之一,企业拥有知识产权的数量已成为衡量企业核心竞争力的重要标志,世界各经济发达国家的企业都纷纷从发展战略高度来认识和对待知识产权问题。相比之下,我国企业知识产权意识相对淡薄,其知识产权极易受到侵犯;同时也容易侵犯其他企业的知识产权。
  企业要防范知识产权法律风险,企业家首先需要认识到知识产权面临着哪些法律风险,并了解防范这种法律风险的方法。
专利权法律风险及防范
  专利权并非伴随着发明创造的完成而自动产生。一项发明创造完成后,权利人需要按照专利法规定的法定程序向专利局书面申请。经过审查后,方能获得专利权。除法律另有规定的以外,权利人获得专利权后,任何人实施该专利,均需要得到专利权人的授权许可并支付专利使用费,否则就构成侵权。在专利权领域的法律风险主要有申请不当方面的法律风险和未尽许可而使用的法律风险。
  (一)专利申请策略不当带来的法律风险
  若申请专利的策略不当,将可能给企业造成严重的损失。例如,本应通过商业秘密保护的技术,却不当地进行了专利申请。对于发明创造的保护有两种途径,一种是申请专利;另一种是作为商业秘密进行保护。某项发明创造如果不符合专利法规定的专业要求,而企业去申请专利,则存在如下法律风险:由于不符合专利法规定的专业要求,专利申请将被驳回。该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。但根据专利法的规定,申请专利需将有关材料公开并公布。这意味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。因此,该技术不仅无法获得专利,还由于技术资料已经公开而无法获得作为商业秘密形式的保护。
  有些发明创造虽然符合专利法的要求,申请后能获得专利权。但是由于专利保护具有期限性,一旦期限截至,专利权人也丧失专用权。所以,如果某项发明创造,权利人预计竞争对手无法在短期内研发获得,企业就不如采用商业秘密的方式进行保护。
  (二)专利说明书及权利要求书撰写不当带来的法律风险
  《专利说明书》是指经过专利性审查、授予专利权的专利说明书。专利说明书确定了专利保护范围。专利说明书描述不同,法律确认的保护范围就不同。《权利要求书》是专利申请文件最重要的文件之一,是确定国家对某项发明创造划定保护范围的文件。
  《专利说明书》及《权利要求书》的重要性如此显著,撰写这些法律文书就应特别谨慎、字斟句酌。否则,由于撰写不当带来的法律风险可能使企业的发明创造无法获得适当的法律保护,一般后果是导致法律对该项发明创造的保护范围变窄。
  (三)专利侵权法律风险
  权利人获得专利权后,最大的法律风险就是专利侵权。一方面,专利权人有遭到他人侵权的可能;另一方面,也有企业侵犯其他人的专利权利的可能。
  企业获得专利权之后,应在该专业领域内进行侵权产品或者侵权行为的跟踪,及时发现被侵权的事实,保留相关证据以便及时制止侵权、索赔;企业在实施某项产品生产、投放市场前,应检索有关专利文献,了解自己的产品是否侵犯了他人的专利。
商业秘密法律风险及防范
  商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》等法律都对商业秘密进行了保护。
  商业秘密与其他知识产权相比,具有如下几个特点:(1)商业秘密保护范围广泛。与专利制度保护的专利相比,商业秘密制度保护的技术范围更大,凡是能够用专利制度保护的专有技术都可以采用商业秘密制度来保护;有些可借助商业秘密保护的技术,专利制度则无能为力。(2)商业秘密保护成本低。商业秘密保护无需申请专利、维护专利的费用,其成本相对较低。(3)商业秘密保护没有期限限制。专利保护则具有期限性,专利期满后,发明创造进入公有领域,所有人都可以免费实施。而若采用商业秘密的方式保护,只要企业保密工作做得好、不泄密,就可以永远使用下去。因此,对技术难度大,预计其他企业在一定期限内不可能开发出来的专有技术,企业应考虑选择采用商业秘密方式进行保护。
  商业秘密法律风险中最根本的就是商业秘密的泄露风险。企业应注意如下环节发生商业秘密泄密的法律风险:
  (一)核心人才的流动泄露商业秘密
  掌握商业秘密的技术人员或管理人员被业务竞争的单位“挖走”,是企业商业秘密泄露的主要途径。
  防范人才流动导致的商业秘密泄露,应注意从签署与核心人才的《劳动合同》入手,在与他们的《劳动合同》中,应对商业秘密的保护作出明确的约定,避免企业人员管理的缺陷。
  (二)非法“卧底”导致商业秘密泄密
  某些公司为了减少成本,采取向对手委派“卧底”(商业间谍)的方式,获取竞争对手的商业秘密。
  为了避免这种工业间谍导致商业秘密泄密,企业的人事主管部门在核心人才的人事任免、聘用方面,应仔细审查被录用的职员的职业背景和经历,辨别是否可能系竞争对手委派的“卧底”。
  (三)发表学术论文带来商业秘密的泄密
  某些企业的专业人士为了建立和巩固其个人在本领域的学术地位和专业威望,通过发表学术论文的形式,介绍其最先进的研究成果。论文发表后,该技术进入了公众视野,企业无法通过商业秘密来保护该技术。
  企业防范发表论文泄露商业秘密的法律风险的方法是:企业与职员签署合同,约定工作范围内的技术和方法不得以讲座、技术交流、发表论文等任何形式泄露。
  (四)接待来访等原因泄露商业秘密
  明星企业通过接受采访、参观等途径,可以提高企业的公众形象。然而,采访、参观本身也是商业秘密失密的重要渠道。
  防范类似风险的方法是,企业建立完善的对外接待政策,注意在接受采访和参观过程中商业秘密的保护;组织的参观应避开核心的敏感区域;与来访者、参观者签订保密协议;不把最核心的秘密介绍给来访记者等。
域名法律风险及防范
  人们曾经认为域名只是一个代码,没有任何商业价值,无需特别保护。然而,在电子商务条件下,商家如果注册一个与某个驰名商标相同的域名,将让客户很容易记住进而很容易被记住、增加交易机会。所以,与商标、商号具有关联关系的域名具有广告、商标的效果。但注册一个与某个驰名商标相同的域名,有混淆他人驰名商标的服务与商品的可能。所以,域名与商标等知识产权密切相关。企业应注意域名的注册、使用、转让等事务中的法律风险防范。
  在域名领域,企业主要防范如下两方面的法律风险:
  (一)与企业名称、商标相关的域名被他人抢注的风险
  与企业名称、商标相关的域名被他人抢注,企业直接面临的后果就是:要么花费巨资购买该域名,要么改变自身的商号、商标等。两者都会带来经济利益的损害。企业公司斥巨费从域名抢注者手中换回与其商标相同的域名的案例不少。例如,世界著名电脑制造商康柏,1998年用5000万美元换取康柏的英文域名。
  (二)企业注册的域名与他人在先权利冲突而带来的法律风险
  企业在申请域名时,应当注意避免与他人在先权利冲突而带来的潜在法律风险,尤其是与他人的商标权的冲突。我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于域名注册中的侵权问题有明确的解释。
  根据该规定第四条,企业注册、使用域名的行为符合以下各项条件的,将被认定构成侵权或者不正当竞争:(一)原告请求保护的民事权益合法有效;(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众的误认;(三)被告对该域名或其主要部分不享有权益,也无注册、使用该域名的正当理由;(四)被告对该域名的注册、使用具有恶意。
  根据上述解释第五条规定,企业注册、使用域名的行为被证明具有下列情形之一的,将被认定具有恶意:(一)为商业目的将他人驰名商标注册为域名的;(二)为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名,故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或其他在线站点的;(三)曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;(四)注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的。
  根据上述规定,企业在注册域名中应避免与他人在先权利冲突而带来的潜在法律风险,尤其是与他人的商标权的冲突。

注:本文为“企业家法律风险防范”系列文章之一,系列文章的部分内容摘自作者于2008年11月在北京大学出版社出版的《企业家法律风险防范》(MBA、EMBA教材)。本文首次刊登于《法制日报•周末》。

注:
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中华人民共和国个人所得税法

全国人民代表大会


中华人民共和国主席令(九届第22号)

《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国个人所得税法〉的决定》已由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于1999年8月30日通过,现予公布,自公布之日起生效。

                 中华人民共和国主席 江泽民
                          1999年8月30日


全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国个人所得税法》的决定


(1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 中华人民共和国主席令第二十二号公布 自公布之日起施行)

第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议决定对《中华人民共和国个人所得税法》作如下修改:
一、删去第四条第二项中的“储蓄存款利息”。
二、增加一条,作为第十二条:“对储蓄存款利息所得征收个人所得税的开征时间和征收办法由国务院规定。”
此外,根据本决定对部分条文的顺序作相应调整。
本决定自公布之日起生效。
《中华人民共和国个人所得税法》根据本决定作相应的修改,重新公布。


中华人民共和国个人所得税法(第二次修正)

(1980年9月10日第五届全国人民代表大会第三次会议通过 根据1993年10月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改〈中华人民共和国个人所得税法〉的决定》第一次修正 根据1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国个人所得税法〉的决定》第二次修正)

第一条 在中国境内有住所,或者无住所而在境内居住满一年的个人,从中国境内和境外取得的所得,依照本法规定缴纳个人所得税。
在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人,从中国境内取得的所得,依照本法规定缴纳个人所得税。
第二条 下列各项个人所得,应纳个人所得税:
一、工资、薪金所得;
二、个体工商户的生产、经营所得;
三、对企事业单位的承包经营、承租经营所得;
四、劳务报酬所得;
五、稿酬所得;
六、特许权使用费所得;
七、利息、股息、红利所得;
八、财产租赁所得;
九、财产转让所得;
十、偶然所得;
十一、经国务院财政部门确定征税的其它所得。
第三条 个人所得税的税率:
一、工资、薪金所得,适用超额累进税率,税率为百分之五至百分之四十五(税率表附后)。
二、个体工商户的生产、经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得,适用百分之五至百分之三十五的超额累进税率(税率表附后)。
三、稿酬所得,适用比例税率,税率为百分之二十,并按应纳税额减征百分之三十。
四、劳务报酬所得,适用比例税率,税率为百分之二十。对劳务报酬所得一次收入畸高的,可以实行加成征收,具体办法由国务院规定。
五、特许权使用费所得,利息、股息、红利所得,财产租赁所得,财产转让所得,偶然所得和其他所得,适用比例税率,税率为百分之二十。
第四条 下列各项个人所得,免纳个人所得税:
一、省级人民政府、国务院部委和中国人民解放军军以上单位,以及外国组织、国际组织颁发的科学、教育、技术、文化、卫生、体育、环境保护等方面的奖金;
二、国债和国家发行的金融债券利息;
三、按照国家统一规定发给的补贴、津贴;
四、福利费、抚恤金、救济金;
五、保险赔款;
六、军人的转业费、复员费;
七、按照国家统一规定发给干部、职工的安家费、退职费、退休工资、离休工资、离休生活补助费;
八、依照我国有关法律规定应予免税的各国驻华使馆、领事馆的外交代表、领事官员和其他人员的所得;
九、中国政府参加的国际公约、签订的协议中规定免税的所得;
十、经国务院财政部门批准免税的所得。
第五条 有下列情形之一的,经批准可以减征个人所得税:
一、残疾、孤老人员和烈属的所得;
二、因严重自然灾害造成重大损失的;
三、其他经国务院财政部门批准减税的。
第六条 应纳税所得额的计算:
一、工资、薪金所得,以每月收入额减除费用八百元后的余额,为应纳税所得额。
二、个体工商户的生产、经营所得,以每一纳税年度的收入总额,减除成本、费用以及损失后的余额,为应纳税所得额。
三、对企事业单位的承包经营、承租经营所得,以每一纳税年度的收入总额,减除必要费用后的余额,为应纳税所得额。
四、劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得、财产租赁所得,每次收入不超过四千元的,减除费用八百元;四千元以上的,减除百分之二十的费用,其余额为应纳税所得额。
五、财产转让所得,以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额,为应纳税所得额。
六、利息、股息、红利所得,偶然所得和其它所得,以每次收入额为应纳税所得额。
个人将其所得对教育事业和其他公益事业捐赠的部分,按照国务院有关规定从应纳税所得中扣除。
对在中国境内无住所而在中国境内取得工资、薪金所得的纳税义务人和在中国境内有住所而在中国境外取得工资、薪金所得的纳税义务人,可以根据其平均收入水平、生活水平以及汇率变化情况确定附加减除费用,附加减除费用适用的范围和标准由国务院规定。
第七条 纳税义务人从中国境外取得的所得,准予其在应纳税额中扣除已在境外缴纳的个人所得税税额。但扣除额不得超过该纳税义务人境外所得依照本法规定计算的应纳税额。
第八条 个人所得税,以所得人为纳税义务人,以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人。在两处以上取得工资、薪金所得和没有扣缴义务人的,纳税义务人应当自行申报纳税。
第九条 扣缴义务人每月所扣的税款,自行申报纳税人每月应纳的税款,都应当在次月七日内缴入国库,并向税务机关报送纳税申报表。
工资、薪金所得应纳的税款,按月计征,由扣缴义务人或者纳税义务人在次月七日内缴入国库,并向税务机关报送纳税申报表。特定行业的工资、薪金所得应纳的税款,可以实行按年计算、分月预缴的方式计征,具体办法由国务院规定。
个体工商户的生产、经营所得应纳的税款,按年计算,分月预缴,由纳税义务人在次月七日内预缴,年度终了后三个月内汇算清缴,多退少补。
对企事业单位的承包经营、承租经营所得应纳的税款,按年计算,由纳税义务人在年度终了后三十日内缴入国库,并向税务机关报送纳税申报表。纳税义务人在一年内分次取得承包经营、承租经营所得的,应当在取得每次所得后的七日内预缴,年度终了后三个月内汇算清缴,多退少补。
从中国境外取得所得的纳税义务人,应当在年度终了后三十日内,将应纳的税款缴入国库,并向税务机关报送纳税申报表。
第十条 各项所得的计算,以人民币为单位。所得为外国货币的,按照国家外汇管理机关规定的外汇牌价折合成人民币缴纳税款。
第十一条 对扣缴义务人按照所扣缴的税款,付给百分之二的手续费。
第十二条 对储蓄存款利息所得征收个人所得税的开征时间和征收办法由国务院规定。
第十三条 个人所得税的征收管理,依照《中华人民共和国税收征收管理法》的规定执行。
第十四条 国务院根据本法制定实施条例。
第十五条 本法自公布之日起施行。
个人所得税税率表一 (工资、薪金所得适用)
级 数 全月应纳税所得额 税率(%)
1 不超过500元的 5
2 超过500元至2000元的部分 10
3 超过2000元至5000元的部分 15
4 超过5000元至20000元的部分 20
5 超过20000元至40000元的部分 25
6 超过40000元至60000元的部分 30
7 超过60000元至80000元的部分 35
8 超过80000元至100000元的部分 40
9 超过100000元的部分 45
(注:本表所称全月应纳税所得额是指依照本法第六条的规定,以每月收入额减除费用八百元后的余额或者减除附加减除费用后的余额。)
个人所得税税率表二 (个体工商户的生产、经营所得和对企事业单位的承包经营、承租经营所得适用)
级 数 全年应纳税所得额 税率(%)
1 不超过5000元的 5
2 超过5000元至10000元的部分 10
3 超过10000元至30000元的部分 20
4 超过30000元至50000元的部分 30
5 超过50000元的部分 35
(注:本表所称全年应纳税所得额是指依照本法第六条的规定,以每一纳税年度的收入总额,减除成本、费用以及损失后的余额。)




中国双边投资条约中国民待遇标准的新实践

王胜宇


  (一)中国20世纪90年代双边投资条约中的国民待遇
  回顾中国2000年以前所签署的双边投资条约,我们可以看到,1986年4月以前,中国双边投资条约中还没有国民待遇标准的规定,但其中规定有其他国际社会公认的最惠国待遇标准等。1986年5月,中国与英国签订的双边投资条约中首次采用了国民待遇标准 “缔约一方应尽量根据其法律法规的规定给予缔约另一方的国民或公司的投资与其给予本国国民或公司以相同的待遇”。1982年以后的几年中,与中国缔结双边投资条约的
  国家有80多个,但其中仅有不到十个协定规定了外资国民待遇标准。中国与英国双边投资条约(1986年)、中国与斯洛文尼亚协定(1993年)等协定中规定了国民待遇标准,但相关的条款数目很少,且其中内容也很抽象。1988年,中日双边投资条约中规定了国民待遇标准并且还规定 “缔约一方根据其法律法规,为了国民经济的正常发展,在实际需要时,可以对缔约另一方的投资者实行差别待遇。” 1992年中韩双边投资条约中规定“任何一方投资者,在缔约另一方境内就其有关投资、收益及与投资有关的商业活动方面,应保证能够获得不低于缔约另一方投资者的待遇。”此外,未对国民待遇的给予附加任何限制。这种实践在中国当时的现实国情下,表现出一定的超前性。就在中韩双边投资协定签订后,中共中央通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》,其中提出“要积极创造条件,对外商投资企业实行国民待遇”,这应该是中国政府第一次正式从市场经济战略的高度提出给予外资国民待遇。1996年,中国与沙特签订的双边投资条约中规定了公平、公正待遇与国民待遇,并且规定可以选择适用两者中更优惠的原则。从以上双边投资条约实践中可看出,中国双边投资条约中国民待遇标准的发展是与中国经济的发展同步前进的。
  (二)21世纪后中国双边投资条约中的国民待遇
2  1世纪初期,中国加了世贸组织,这在一定程度上意味着中国将在更广的范围内开放本国市场,同时中国政府还要采取各种政策措施以促进贸易自由化、投资自由化的发展,使中国经济发展的步伐能够与世贸组织的要求大致相符。2006年11月21日,中国与印度在新德里签署了《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资协定》,该协定第四条规定了投资待遇 “缔约各方给予缔约另一方投资者的待遇,不应低于其给予本国投资者和第三国投资者的待遇。” 2007年9月7日,中国与韩国签署了《中华人民共和国政府与大韩民国政府关于促进和保护投资的协定》,协定中第三条规定“在扩张、运营、管理、维持、使用、享有、销售和其他对于投资的处理方面,每一个缔约方需在其领土内提供给缔约另一方的投资者和他们的投资不低于在相似条件下其提供给本国投资者和他们的投资的待遇,投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受公平与公正的待遇”。本条中第一款规定了公平与公正待遇,第四款还同时规定了最惠国待遇。以上两个双边投资协定都没有对国民待遇做出例外规定。
  另外,中国也与芬兰、西班牙分别缔结了双边投资条约,协定中关于国民待遇标准的规定与上面中韩双边投资协定的规定类似。2005年,中国与葡萄牙缔结的双边投资条约第三条第二款规定 “一方应给予另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动的待遇,不应低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”中葡议定书中同时还规定了 “中葡协定中的第三条第二款所指‘活动’尤其包括但不限于:限制购买原材料或辅料、能源或燃料、生产设备或操作工具的不平等待遇及其他具有类似效果的措施。因公共安全和秩序、公众健康或道德而采取的措施不应视为第三条中的‘待遇低于’。”
  从以上的条约内容中可以看出:我国一般将国民待遇规定为缔约一方给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关的活动应不低于其给予本国投资者及与投资有关活动的待遇;在这些双边投资条约中不仅规定了国民待遇,还规定了最惠国待遇及公平公正待遇;双边投资条约中仅仅规定了准入后国民待遇标准,而没有规定准入前国民待遇标准;国民待遇标准的范围相比以往双边投资条约中的国民待遇标准规定有所扩大,从中葡双边投资协定中国民待遇标准的规定可以看出:投资活动“尤其包括但不限于”这一措辞,扩大了国民待遇的适用范围,这是发达国家在其双边投资条约中经常使用的;规定国民待遇标准的同时,大多数双边投资条约对公共利益都做出了例外规定:国家因公共安全和秩序、公众健康或道德标准可对外国投资采取差别待遇。中国今后缔结双边投资条约还将继续以往的谨慎态度,但由于中国经济的快速发展,流入国内及流向国外的投资都有显著增长,其中流入中国的外国直接投资的增长更加迅猛,在这样一种情况下,中国要考虑的也许就不止是外资在中国的国民待遇问题,还包括在外国的中国投资者及其投资的利益。在各种因素的共同作用下,中国给予外资国民待遇的范围将会是逐渐扩大的趋势,但在一段时间内还没有可能扩大到给予外资准入前国民待遇。但无论是给予外资怎样的国民待遇标准,都应该要基于本国的国家安全、公共利益和道德标准而做出例外规定。
  结 语
  从21世纪中国缔结的双边投资条约的整体观察可以看出,中国签订的双边投资条约中的国民待遇有逐渐放宽的趋势,但中国政府的缔约态度还是比较谨慎的——在给予外资逐渐放宽标准的国民待遇的同时,又注重本国现实国情而做出许多保留。如今中国正处在社会经济转型的关键时期,社会经济的各项制度、机制都还有待完善。在这一阶段中,采取对在准入阶段给予外资国民待遇的缔约模式还不是时候。现在,中国正与美国、加拿大等国家谈判缔结双边投资条约,笔者认为,中国不管在多大的压力或是诱惑之下,都应该在清醒认识本国现实国情的基础上,选择签订符合本国长远利益的双边投资协定,而不能贸然接受美国等发达国家的高保护标准的投资条款。我们看到,美国在签订双边投资条约的过程中始终坚持的一个原则就是“宁缺毋滥 ”原则,即宁愿不签,也不勉强接受不符合本国提倡的高保护标准的协定。中国应该在这方面学习美国精明的谈判、缔约技巧。正所谓“他山之石,可以攻玉”。中国在很多方面仍然处于 “摸着石头过河”的阶段,所以应该谦虚点,多多借鉴别国有益的经验。
  最后,笔者认为,在投资自由化的浪潮下,在将来比较长的一段时间内采取有限的国民待遇标准模式与他国签订双边投资协定仍然是中国最佳的选择,因为只有这样才能最大限度的维护并促进中国经济的长远发展。


北安市人民法院 王胜宇