基于农民权益保护的社区发展权理论研究/李长健

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 10:41:10   浏览:9554   来源:法律资料网
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基于农民权益保护的社区发展权理论研究

(本文发表于《法律科学》2006年第6期)


摘要:农民权益伴随着社会变迁而发展。在主体多元化、社会关系与社会利益交叠冲突的现代社会,农民权益不能仅通过个人选择还必须通过不同组织进行集体选择的方法来实现。农民权益保护要以动态发展的视野,在以农民为中心的主体发展权与以土地为主的客体发展权的立体构建维度中,以农村社区发展权为实践的时空载体,第一次提出基于主客体和谐发展的社区发展权理论,从而寻求农民权益更新、更高层次的保护。
关键词:农民权益;社区发展权;发展利益;发展民主;新农村建设

The research of the community right to development fundamental based on the protection of farmer rights and interests

Abstract: The farmer rights and interests follow social vicissitude to develop. In the main body multiplication, the social relations and the social benefit overlap conflict modern society, the farmer rights and interests cannot only also have to carry on the collective choice through individual choice through the different organization the method to realize. The farmer rights and interests protection must take the dynamic development field of vision, in with three-dimensional construct in the dimension by the farmer as the central main body right to development by the land primarily object right to development, take the countryside community right to development as the practice space and time carrier, first time proposes based on the host object harmonious development community right to development theory, thus seeks the farmer rights and interests to renew and the higher level protection.
Key word: Farmer rights and interests; Community right to development; Development benefit; Development democracy; New rural reconstruction

农民问题是“三农”问题的关键,而农民问题的核心是农民利益问题,农民权益保护是我国法治进程中的重要部分。马克思曾说过,人是社会关系的总和,人的所有行为都与利益有关,需要法律对权利进行界定,以规范主体行为,这是从主体出发通过制定法律进行农民权益保护路径。同时,也有学者探讨从物质世界中客体角度出发,基于客体设定法律保护农民权益,这种从主客体原点单独出发着手的农民权益保护思路,随着现代化发展已显现不足。新农村建设中,供农民参与分配的利益会逐渐增多,在以农民为中心的主体发展权和以土地为主的客体发展权[①]要求下,我们在把“蛋糕逐渐做大”的同时,应使农民在存量利益与增量利益的分配过程中改变传统弱势身份,通过个人和政府的双重选择进行利益重构,以发展利益为理论基点,从发展权利的原点出发,以农村社区发展权为时空载体,在动态发展中寻求农民权益保护。
一、发展利益:保护农民权益的社区发展权理论基点
人的一切行为都与利益相关,但人们对利益的理解从不同角度也不尽相同,有从主观角度,也有从客观的对象和社会关系出发,有相对和绝对、动态和静态之分。《牛津法律大辞典》将利益定义为“个人或个人的集团寻求得到满足和保护的权利请求、要求、愿望或需求”。[1](P454)有学者把利益定义为“能满足人们物质或精神需求的事物,即俗话所谓‘好处’”。[2](P1)人的需要是人之本性,这种需要导向对“需要满足”的目的性利益追求,在利益的追求与冲突中演绎着社会的变迁。一定利益的追求也就成了人们对与获得满足相关的各种外部客观可能性条件需求的动力,因此,人的需要以及由需要所表现出的利益追求就成了权利的动向之源和动力之源。
从哲学的主客体二元对立出发,利益是独立于主体世界的彼在,而利益的起源和内容又是由客观决定的,因为利益必然是从一定的物质生活条件中产生,同时利益的主观特性决定了利益必须以人的意识、经验和知识为媒介,因此利益产生于人同他的物质生活条件的相互作用,是客观的东西和主观的东西统一体。随着社会发展,主客体辨证的对立统一关系逐渐在现实中显现,主体利益的实现需要以客体利益存在为条件,同时客体利益存在和发展又以主体利益诉求为基础。法律上权利和利益是两个紧密联系而又相区别的概念,法律对利益的调整不是将人们的主观愿望、要求作为调整对象,法律也不可能对人的主观世界进行直接介入,利益是权利动力之源,利益冲突是权利产生的直接原因,它使人满足需要的行为与满足需要的社会客观可能性条件联系起来。同时,并非一切利益冲突都能导向权利,只有经过利益主体选择后由现行法律所承认和保护的利益才能成为权利。农民权益含政治权益和经济权益两个基本方面,经济权益在农民权益中处于基础性、决定性地位,政治权益又深深地影响这经济权益,成为经济权益实现的保障。农民权益是农民作为社会主体存在的条件,从某种意义上来说也是人类社会其他主体存在的前提条件。[3](P120-134)以农民为主要参与力量的农业发展是社会分工的前提,也是国民经济其它部门得以独立和进一步发展的基础,农业发展、农村进步都需要调动农民积极性,所以说,农民利益是社会经济文化发展的前提和动因。随着社会发展,供农民参与分配的利益总量将会逐渐增大,农民存量利益和增量利益的保护进入人们的视野。劳动与生产资料的有机结合创造价值,在利益的产生过程中,不仅需要促进以农民为主体的全面自由发展,而且需要以土地为核心客体的生产资料发展,其带动的是各利益主体关系的变化,利益分配格局、乃至社会结构的改变。我国政府掌握着主要经济资源配置的权力,也在利益分配格局中处于强势地位,而农民由于天然的弱势身份,其利益分配中的弱势地位必须改变,抑制政府处于理性人的自身考虑,通过社会结构和利益重构,以社会整体利益为考虑,从利益的产生、分配、再分配等全过程环节中,给农民以平等的参与权和分享权,从而实现社会的实质公平。
民主与权利是紧密相连的,也是实现社会公平的重要形式。西方民主发展了两种主要含义,以洛克和卢梭为代表,“一个权力有限的政府和多数统治原则”,这两种含义都与权利有关。马克思主义的民主理论就把民主规定为“全部政权完全地和真正地归人民”,认为民主的基本目的是实现人民当家作主的权利——人民真正平等地、普遍地参与一切国家事务的权利,管理国家和控制国家的权利,同时保障宪法和法律规定的公民的各项权利和自由。西方诸多学者认为民主一个基本特点就是“法律平等”。我们必须明确民主是目前最好的社会治理形式,民主是一定社会追求的一种价值,也是一定社会价值体系的体现,相对于这种价值体系,民主是作为手段而不是目的存在。可见,民主追求的一个基本价值就是人的权利和自由。[4](P196)在发展利益的产生与分配过程中,发展民主对于农民权益具有重要作用,一方面从主体角度出发构建发展民主,对农民而言,发展民主主要包括经济发展民主与政治发展民主。另一方面从客体角度出发为发展民主提供物质条件和生成基础。同时,我们必须明确在动态发展过程中,增量民主与增量利益、存量民主与增量民主之间差异和整合,以发展利益为逻辑起点,以发展民主为内容,进行农民权益保护理论的社区发展权理论构建。
在利益发展过程中,构建发展民主,使农民能平等的享受存量利益与增量利益,必须首先明确发展利益分为两个层次,其一是农村内部产生的发展利益,其二是外部对其的利益供给。基于农村的发展民主,应在现有农村自治等存量民主基础上,发展增量民主,从而实现发展利益的平等分享。增量民主在现实发展中具有重要意义,并具有丰富的内涵,有学者归纳为五个层面:其一,必须以足够的存量民主为基础;其二,应是原有存量民主的增加,以此形成新的突破;其三,这种突破是渐进缓慢的,而非突变型;其四,自觉增进放大公民利益;其五,以基层民主为突破口。[5](P318-319)发展民主是一个动态发展的过程,可以在主客体发展两个层面出发,从价值、制度、机制运作三个方面考究,第一个层面围绕实现农民自由全面充分发展出发,以社会结构变迁为基础,构建发展民主;第二个层面从实现农民发展权必需的以土地为主体的资源环境发展出发,围绕资源环境发展中的农民权益保障,构建发展民主。发展民主把权利作为其价值追求,以实现公民权利为目标,因此发展民主从主客体发展的现实载体出发为农民权益保护提供了全新时空载体,即农村社区。
二、发展权利:保护农民权益的社区发展权理论核心
权利与利益结合可以简称为权益,因为权利是指现行法律所承认和保护的利益,所有权利都与利益有关。同时,对个人权利的承认不仅意味着对个人需求和个人身份的个人性承认,而且意味着对个人需求和个人身份的社会性承认。[6](P11)因此,权利是现代法治社会的基础,权利的平等实现是现代文明社会的重要条件。随着社会发展步伐的加快,社会向人提出的造应要求越来越高,在解决了适者生存、不适者也生存的问题之后,发展权成为了人权发展的必然要求,这也是社会发展的需要,促进农民权益从平等生存权向平等发展权转变的保护思路成为了我国现代化建设的全新课题。
第一,发展权是内涵维度。发展权概念是首先由非洲国家提出的,早在1969年,阿尔及利亚正义与和平委员会发表了题为“不发达国家的发展权利”的报告,该报告中第一次出现了发展权的提法。1972年,塞内加尔最高法院院长凯巴·巴耶,在法国斯特拉斯堡国际人权研究院演讲时指出,人类享有的各项权利都与自由、生产和不断提高生活水平的权利相联系,即和发展权相联系。人类得不到发展就不能生存,因此,发展权是一项不可剥夺的人权,其实质是社会弱势群体的权利。发展权正式提出是在1979年的联合国大会上形成的《发展权决议》,具体可以诠释为(参与)发展进程的权利(the right to process of development)、(基于)人权方式的发展(human rights approach to development),从而以人权标准来规范发展的模式。发展权是经济、社会、文化权利与公民和政治权利的综合,以此追求人的全面充分自由发展,并在发展中一步步实现。早在1976年联合国教科文组织对发展就有如下认识:“发展是多元的,发展不仅局限于经济增长这惟一的内容;经济、文化、教育、科学与技术无疑都是各具特点的,但它们也是互相补充、互相联系的,只有当它们汇合在一起的时候,才能成为一个以人为核心的发展的保证。”[7](P96)发展权的提出,伴随着矛盾、冲突与争论,但逐渐已得到大多数国家的承认,也逐渐在社会发展实践中验证。总之,发展权是人权现代化,也是社会发展和重新阐述的重要尝试,更是人权领域的一次深刻变革。
第二,发展权的主体向度。在不同社会历史发展时期,从人类社会主体出发,探寻人类主体会超越自身向度和消极受动的历史状况,从而成为自觉创造历史的主人。基于发展权的综合权利特性,其包括国家、民族、个人享有的经济、政治、文化和社会各方面发展权利的总和,而经济、社会和文化权利具有集体权利的倾向,[8](P33)故其主体向度具有双重性和多维度。首先,发展权主体具有个人与集体双重性。发展权是所有个人以及一定组织,包括国家、民族所享有的权利,《发展权宣言》在序言中指出“发展权利是一项不可剥夺的人权,发展机会均等是国家和组成国家的个人的一项特有权利。”对于发展权主体界定,诸多学者从不同角度进行了探索,有学者认为发展权主体只能为个人,而有学者认为发展权主体只能是社会、集团或集体,但我们应明确个体权利须通过集体行为所实现,可见,发展权在原则和结论上是一项个人权利,其实现方式是一项集体权利[9](P108-109)。其次,发展权主体向度具有多维度。发展权主体的个人和集体双重性,决定了主体向度的多维度,发展权主体包括一切国家、民族和所有个人,因此发展权具有实现的立体性和统一性。同时,发展权体系包括经济发展权、政治发展权、社会发展权和文化发展权,是一个完整的不可分割的体系,这也决定了发展权实现的多维度。
第三,发展权的客体向度。马克思认为,人的全面发展的实现首先植根于主体对使用价值之需求的充分满足和主体作为全面的生产力对社会资源的无限开发,这一过程也是物质财富无限丰裕的社会对个人全面发展的外在印证。[10](P516)在现实发展过程中,物质世界的客体资源不可能无序、无限开发,这也无法保证主体发展权的真正实现,因此从客体向度探讨发展权显得必要,但我们应明确人类主体并不是异在地表现为客体发展的人格化。人类社会的可持续发展需要以客体资源的可持续利用为条件,而现实发展中,主客体发展的矛盾冲突已经显现。因此,从土地、资源与环境等方面探讨权利配置实现土地等资源的可持续利用已受到越来越多关注,土地发展权是其重要内容。土地发展权作为一种土地财产权利,是一种可与土地所有权分割而单独处分的财产权利,原为土地变更不同性质使用之权,如农地变为城市建设用地,或对土地原有的使用的集约度升高。但随着社会发展对其赋予了更广的内涵,也促进了土地权利规定从静态向动态发展的理念转变,关于土地发展权的权属配置尚在争论之中,我们认为其应以土地所有者归属为宜。[11](P60-64)这从一个全新的视角促进土地资源的可持续利用,最终实现农民权益的保护。
发展权利是二十一世纪一项新型的权利,其实质也就是弱者权利,我国农民仍属于弱势群体,促进农民群体的自由全面充分的发展是我国现代化建设的重要内容。在全新发展时期,应以主客体的和谐发展,彼此互为整体和统一,促进农民发展权的实现,然而要实践这种和谐发展需要相应的时空载体,这就是农村社区的发展。
三、社区发展权:可持续保护农民权益理论的新探索
农民群体是社会主义建设的重要力量,做好农民这一特殊群体的权益保护是社会发展的重要内容。随着社会的发展,从农民生存权向农民发展权转变是农民权益保护的重要理念,实现农民权益的可持续保护,建构基于农民权益保护的系统理论是现实发展的必然要求。理论是客观实在的人的意识中的观念反映的基本形式,它以有序的命题系统的形态,作为有关客观实在或人的精神生活现象的一个领域的概括性知识而存在,因此理论构成了人们在实践活动以及理论活动中所进行的有意识、有目的以及致力于一定目标的行为的最重要基础。[12](P218)从实际出发,以系统的思想和可持续发展的视野,致力介于理论支撑与实践指导之间的中层理论架构,即社区发展权理论,以促进农民权益的可持续保护。
第一,社区发展权理论的基本内核。社区发展权是社区发展权理论的核心,在对社区发展权理论建构前,对社区发展权理论的基本内核作一简单阐述,对于我们全面建构社区发展权理论是非常必要的。首先是社区发展权的基本内涵。社区发展权是发展权的重要组成部分,是建立在主体发展权与客体发展权融合实现的时空载体基础上,以社区形式享有的经济、政治与文化各方面发展权利的总和。其次是社区发展权的价值理念。社区发展权的创设改变了传统主体权利与客体权利实现的静态、平面思维,形成了一种动态、立体的权利构建,其主要是以社区发展的形式促进人的全面自由发展的集体实现。再次是社区发展权的性质。社区发展权属于集体人权,但它又区别于一般发展权,是主客体时空载体融合而成,其表面上是社区所享有的经济、政治与文化权利,实质上是社区成员所享有的现实发展权利,是个体发展权在主客体融合的时空载体下实现的一种集体形式。最后是社区发展权的实现方式。社区发展权主要从两个层面实现,其一是外部发展权的实现,即通过法律实现社区所享有的政治、经济与文化发展权利。其二是内部发展权的实现,即通过内部民主治理形式,按照民有、民享、民管原则,实现社区成员的发展权利。
第二,社区发展权理论的逻辑思路。从理论上把握客观世界,理论永远是具有逻辑的抽象的性质,理论活动以实践活动为基础,产生自实践活动,并由实践活动所推动,因此理论是与社会实践相联系的。社会发展具有相应规律性,理论建构也应具有逻辑性,因此社区发展权理论的建构应首先明确其逻辑思路。其一,对传统农民权益保护理论的检视。权利义务是社会法律制度建构的基础,基于权利的保护是法治社会的重要内容,而对农民权益保护的理论,通常是相互隔裂的,尚为形成系统性,而是散见于各法律制度中。有学者从主体角度探讨农民权益保护,如从农村民主自治角度,发展农村民主保护农民的政治权益,还如从农业补贴等角度,保护农民的经济权益着手。这些探讨对于农民权益保护发挥了重要作用,但尚未形成系统,不利于农民权益的全面保护,而且随着社会的发展,农民权益保护应进行相应理念的转变,不仅仅保护农民的生存权问题,而是促进农民发展权的实现,以发展促保护,因此应以农民权益与农民发展、农民发展与物质资料和客体环境相联系,促进农民权益可持续、系统保护。其二是社会和谐发展与农民权益可持续保护理念。和谐社会是一个发展、公平、民主、文明、法治的社会,和谐社会建构,应以现实发展为基础,促进农民发展,农民权益的可持续保护是和谐社会建构的重要内容。因此,社区发展权理论以社会和谐发展为理论逻辑点,以农民权益的可持续保护为实践逻辑点。其三是农民的发展权利。农民群体整体上仍属弱势群体,促进社会和谐发展,农民利益不仅仅在于利益分配中,还应该在利益的产生中,产生更多供农民参与分配的利益,而利益是权利之源,因此从法律角度设置农民发展权利,规范存量利益与增量利益的产生和分配,从而促进农民权益的可持续保护。
第三,社区发展权理论的条件支撑。任何一种理论都是历史的决定,并且是相对的,其作为客观实在的反映,具体地由被反映的客体领域所决定;同时它也取决于相应的社会实践、生产力、生产关系以及社会利益,因此社区发展权理论建构需要相应的主客观条件支撑。首先是社区发展权理论建构的主观条件,包括农民权利意识的增强、社会文化的发展、法律制度的变迁等。随着社会的发展,农民文化素质逐步得到提高,农民的权利意识与民主意识也在不断增强,法律制度不断完善,这些都从主观上为社区发展权理论提供了软硬条件的支撑。其次从社区发展权理论建构的客观条件来看,主要包括政治、经济、社会条件。我国经历了经济的高速发展,市场经济体制已经逐步完善,农村经济也得到了极大的发展。农村民主法治进程也在逐渐加快,农村存量民主在完善的同时,如农村自治制度的完善,为农民源源不断的提供增量民主。同时,社会融合的加快,农村社会主体的多样性需求,这都为社区发展权理论提供了客观条件支撑。
第四,社区发展权理论的比对分析。社区发展具有其自身的历史特点,更与其所处的社会、自然环境密切相关,因此,农村社区发展具有区别于城市社区自身的特点,从城乡发展现状进行对比考究,对基于农民权益保护构建社区发展权理论具有重要现实意义。农村社会发展较为滞后,农业具有天然的弱质性,农村文化具有相对封闭性,其被传统文化所深深影响,因此农村社区发展应从这几个层面与城市社区加以区别。同时,也应明确在新农村发展战略中,城市反哺农村,工业反哺农业为城乡之间的协调发展提供了条件和基础,这也为社区发展权的实现提供了现实支撑。
第五,社区发展权理论的结构要素。每一理论都有一定的结构,由规律和其他一些相互处于某种关系的命题组成,对理论逻辑结构的准确表述是发展理论的重要手段,因此对社区发展权理论结构要素进行明确阐述是现实中保护农民权益的重要内容。社区发展权理论主要可分为外在要素与内在要素,其中外在要素包括:主体、客体、社区,而内在要素则包括:政治、经济、文化。
首先从社区发展权理论的外在因素层面考究。其一,主体在社会的整个过程中,是一定发展阶段的人类社会,同时必须明确无论是个体的还是集体的主体都始终是由社会所决定的整个社会主体的一部分。随着社会不断进步,农民这一庞大的弱势群体,不仅仅是基本生存权利,而应是在此基础上,让农民真正平等地参与到社会建设中,并平等的享受社会发展的成果,保障农民权益应从传统单纯的保障农民基本生存权向实现农民发展权转变,以促进农民的全面自由充分发展来促进农民基本权益的实现。发展权是一项不可剥夺的人权,实质是社会弱势群体的权利,是经济、社会、文化权利与公民和政治权利的综合,追求人的全面充分自由发展。农民发展权是农民权益在增量民主构建中的现实体现,也是社会发展的必然要求,包括两个层面的内涵,即平等的机会和平等的能力参与社会发展与分享社会发展成果。其二,根据马克思哲学分析,客体是以它的物质存在而不依赖于主体的对象,是主体的能动活动、认识实践的对象,主体的存在和活动都由社会的客观物质条件和客观规律来决定。根据系统发生学的观点,作为主体根本构成因素的人,是从自然界分化而来,人为了生存和发展,必然产生需要,即向自然界索取物质生活资料。以土地为主的资源环境是主体生存和发展的重要物质条件,客体发展权是主体发展权实现的重要基础和条件。主体的需要是在一定的社会关系中和历史条件下产生和发展的,受已经达到的或正在形成中的物质条件和实践能力的制约。现实中,主体发展的无限性与客体资源的有限性形成了瓶颈,促进客体资源的可持续利用应是主体发展的重要内容。其三,不论主体、客体,还是主客体统一的状态,都具有历史发展性。土地是主体发展的重要物质资源,农村土地所有权属农村集体所有,而促进诸如土地的发展权实现,必须在现实中与主体相联系,从而形成主客体统一的状态。依据我国目前农村发展现状,农村社区是主客体统一在现实中的时空载体。我国农村社区基本单位是村庄,而经济相对落后,基础设施较差,农民自身素质,治理结构等问题都是抑制农村社区发展的重要因素。马克思在总结巴黎公社的宝贵经验时指出:“公社——这是社会把国家政权重新收回,把它从统治社会、压制社会的力量变成社会本身的生命力;这是人民群众把国家政权重新收回,他们组成自己的力量去代替压迫他们的有组织的力量;这是人民群众获得社会解放的政治形式。”[13](P133)农村社区的发展对于农民发展权的实现具有重要意义,对于发展权主体界定,诸多学者从不同角度进行了探索。发展权的主体既是个人也是集体,具有双重性,发展权是个人的人权,当个人作为孤立的个体被有机连结而成为一个集合体后,该集合体便以其相对独立性而成为发展权的特有主体。
其次从社区发展权理论的内在因素层面考究。发展权是经济、社会、文化权利与公民和政治权利的综合,基于农民权益的社区层面上考虑,社区发展权理论的内在要素包括政治、经济与文化三个方面,这三方面是互为整体,辨证统一的关系。其一,社区发展权理论内含的政治要素主要从两个层面,即社区内的民主与社区外的民主,彼此互为条件、共同发展。民主政治是政治要素的必然要求,即是在不断农村自治制度的基础上,促进农民的增量民主,保障农民政治权益,从而最终实现发展民主。社区发展权理论中的政治要素,主要在于以实现发展民主,促进农民政治权益保护,以农村社区内的民主实现农村民主自治,另一个层面通过社区发展来实现农民参与全社会事务中的民主,包括农民通过直接和间接的方式平等的参与社会公共事务的决策、管理与监督,具有平等的选举投票权等,这是实现社区发展权的政治保障。其二,社区发展权理论内含的经济要素,可以从两个层面进行理解,即经济发展是社区发展权实现的重要内容,同时社区建设反过来促进农村经济的发展,二这相辅相成。经济发展是农民权益实现的重要基础,经济权益也是农民权益的重要内容,在社区发展权理论中,经济要素以农民平等的参与经济发展过程与平等的分享社会发展的成果,同时在新农村建设中,应联系工业对农业的反哺,城市对乡村的反哺,甚至在制度设计中可以考虑非对称优惠原则[②],真正实现产富于民、藏富于民。其三,社区发展权理论内含的文化要素。文化是一个综合的概念,文化发展对于民主政治的建设与经济的发展具有重要作用,民主政治文化的建设,促进公民政治价值、政治意识和政治态度的改变,同时文化对经济产生直接和间接的发展动力,因此文化要素是社区发展权理论的重要内容。社区发展权理论的文化要素,既包括农民文化素质的提高,又包括农村先进文化与农村文化多样性的发展,还包括农村文化事业与文化产业的发展等。
第六,社区发展权理论的研究范式。范式多被用来描述或表征一种理论模型、一种框架、一种思维方式、一种理解现实的体系、科学共同体的共识。范式的功能主要在于:理顺和总结现实,理解现象之间的因果关系,预期和预测未来的发展,从不重要的东西中区分出重要的东西,弄清我们应该选择哪条道路来实现我们的目标。[14](P9-10)我们认为主要从以下四个方面建构社区发展权理论。其一是以利益为视角,通过存量利益与增量利益,形成农民的发展利益。人是社会关系的综合,人的所有行为都与利益相关,在保证存量利益的基础上,不断发展农民的增量利益,从而保证农民的发展利益。社区发展权建构以农民发展利益为基点,在不断增加供农民参与分配的利益总量同时,改变传统的农民弱势身份,平等的分享社会发展的成果,农村社区的建设为农民发展利益的分享提供了现实载体,因此从利益角度研究社区发展权理论是非常重要的。其二是农民权益保护从平等生存权向平等发展权的转变。生存权是人权中的首要问题,是人所享有的延续生命应具备的生活条件有关的权利。生存权是发展权实现的基础和条件,而发展权又是生存权的延续和发展,因此二者在现实中应是统一的。随着社会发展,城市社会取得巨大成就、工业快速发展,而广大农村地区发展仍显滞后,传统自然农业并未彻底改变,农民的生活水平与城市公民差距逐步拉大,这种城乡差别已成为抑制和谐社会建构的重要影响因素。促进农民全面自由充分发展是现代社会发展的必然要求,因此促进农民权益保护从平等生存权向平等发展权转变是重要思路。其三是主客体的哲学关系变化。从马克思主义哲学体系分析,我们发现,单纯对客体或对主体的认识与把握都不是人类的终极追求,只有从主客体相互间关系中,对主客体进行认识和把握,达到主客体的最高状态的统一,才是人类终极追求的指向,这即表现为人类对真、善、美的永恒追求。马克思主义哲学以实践为基础来理解人与世界、主体与客体的关系,并认为“主体现实的本质力量对外部世界的有效掌握达到什么范围和程度,外部世界就能够在这个有效的范围内和程度上成为对主体有意义的现实客体,反之外部世界在何种范围和程度上成为对主体有意义的现实客体,就相应地表现和确证主体的本质力量对外部世界的有效掌握达到什么范围和程度。马克思主义在实践基础上的主客相互适应的世界,超越了西方旧哲学的‘主客二分’的世界,它也不同于中国式的主客相融的人的天机盎然的原发世界,然而却没有窒息人的超越本性,而沦为机械唯物论。马克思主义哲学立足于实践呼唤人的全面发展的实现,并不只是在人仅仅作为生产力的模式中才能完满展示,而是反对‘人作为单纯的劳动人的抽象存在’。”[15](P106)人作为社会主体,只有能动地用理论和实践的方式把握客体,主动地、有选择地、创造性地改造客体,在主体的对象化活动中自觉实现人的目的,在客体的改变了的形态中确证主体的力量,同时也使主体本身得到全面、自由的发展。其四是市民社区的三元结构。根据米格戴尔的“国家的社会嵌入与互动论”可以推断,个人、公民社会和国家的分界是通过互动而内生的,是相互转变的,不是一成不变的。[16]这一分析方法与哈贝马斯认为“公共领域”即“公民社会”独立于国家的分析范式形成了明显的对照。“国家的社会嵌入与互动论”分析范式强调人们必须意识到,私人领域(个人权利域)、公民社会、有限政府的形成是通过互动内生而成的。这意味着,私人领域、公民社会和政府三者之间往往存在着较量推拉关系。私人领域和公民社会的形成和维护能够促成有限政府,从而达致多赢格局。市民社会的社区是社会发展必然要求,而市民社区中从政治、经济与文化三元结构出发,其是一个完整的不可分割的体系。
四、新农村建设:保护农民权益的社区发展权理论新实践
权利是主体和客体共同结合的产物,不是单纯的主体存在,也不是单纯的客体存在,权利的存在与相应外部环境紧密相连,包括文化、经济、环境等。发展权具有主体双重性,但应明确集体发展权,最终也是为了个体发展权的实现,同时主体发展权某种程度上也依赖于客体物质资源的发展。因此,基于农民权益保护的社区发展权理论,以主客体互动的双重角度,以社区建构为现实载体,通过基于社区个体的共同发展实现全社会的发展,体现人的价值,真正实现社会的可持续发展。社会主义新农村建设是我国“十一五”规划的未来发展方略之一,既从理念上契合了社区发展权理论,同时又是社区发展权理论的全新实践。
整个社会由三大部门组成,第一部门是政府组织,第二部门是盈利性的经济组织,第三部门则是非盈利性的社会组织,社区属于社会第三部门组织,在社区发展权理论下,农民权益保护必须明确对介于国家与个人之间的社会权力进行配置。法国思想家托克维尔认为:“政治的、工业的和商业的社团,甚至科学和文艺的社团,都像是一个不能随意限制或暗中加以迫害的既有知识又有力量的公民,它们在维护自己的权益而反对政府的无礼要求的时候,也保护了公民全体的自由。”[17](P881)从社会治理与公民社会之间的相互依存关系出发,以农村社区构建促进农民权益保护。农村社区具有区别于城市社区的自身特点,主要是指以从事农业生产为主要谋生手段的人口为主,人口密度和人口规模相对较小的社区,其具有人口密度低,同质性强,流动性强,风俗习惯和生活方式受传统势力影响较大,社区成员血缘关系浓厚等特点。[18](P10-11)我们认为应着力发展社区经济,壮大农村集体经济实力,优化社区治理结构,增强基层民主,以发展促规范,以发展促保障,具体从政治、经济和文化三个方面实践社区发展权理论,从而促进农民权益的共同实现。
第一,建设农村社区企业,促进农村集体经济发展。在新农村建设背景下,生产发展是新农村的强大物质基础,农村集体经济是农村发展的重要部分,其中农村社区企业是重要力量。我国农村经历了几次大的变革,组织形式从分田分地到合作化,再到家庭联产承包,基本上遵循着调动劳动者积极性,激发劳动热情,但必须明确不同的产业形式,有不同的组织形式,产生的效益也不尽相同。农村社区自治可以通过村民委员会、基层组织等正式组织实现,也可以通过合法的非正式组织来实现,如以技术、劳务、资本等方面的自愿合作为基础的经济利益组织或其他以自律、避险和公益为目的的民众组织,同时也可能是二者的有效融合,正式组织以非正式组织为条件发展。纵观农村社会发展历史,农业产业化是发展必然,而单靠目前松散的农户个体是无法实现农村经济跨越式发展,因此加快建立农村社区企业,壮大农村集体经济的非常重要的。农村社区企业主要从以下两方面,其一,整合内外部资源,充分抓住新农村建设的契机,利用中央新农村建设的“多予、少取、放活”的方针,以争取更好的发展环境。如充分利用公共产品的形式,加强对农村基础设施的建设,为农业发展服务。其二,灵活发挥地方优势,发展农村特色经济。农村社区建设应依据农村的内外部环境,充分发挥地理资源优势,调动广大农民的积极性,以农业产业化为基础,加强对农业衍生品的加工,积极进入第二、三产业,从而建立以农村社区企业为主体、多种经济组织形式并存的农村经济发展模式。发展农村社区发展可以考虑充分的与土地发展权融合,我国农村土地实行集体所有制,如果我国土地发展权实行土地所有者权属安排,则农村社区可以从农村集体对拥有土地发展权为条件和基础,采取如土地入股等多种合作形式,以农村特有的资源环境,促进农村技术、资金发展,从而促进农村社区经济发展。
第二,优化农村社区治理,促进农民平等参与,防止权力异化。农村社区是农村自治的重要形式,其民主治理需要良好的内外部环境,而目前农村自治受行政权力干预较大,“越位”与“错位”现象严重。首先,应进行农村社区权力合理配置,在坚持基层党组织的领导下,农村社区治理从行政权力的单向制约向多元权力互动转变,从政府型主导逐渐向社会型主导转变,形成社区组织凭借社区公共权力对社区公共事务和公益事业进行组织与管理的活动,实现社区完全自治,完善农村社区的直接选举制度,从而达到“自我教育,自我管理,自我服务”的目的,主要可以包括以下基本自主权力:财务自主权、日常事务决策权、干部人事任免权、民主监督权、不合理摊派拒绝权、管理自主权。农村社区治理的优化,不仅强化了农村基层民主建设,而且从制度上拓展了农民参与公共事务的能力和途径,从而最终保护了农民的政治权益和经济权益,促进农民发展权的实现。其次,农村社区建设是社会主义新农村建设的重要部分,但对于处在经济转轨与社会结构转型交织的历史时期,农村社区既要大力发展,又要强化农村社区的控制,以避免权力被异化,而侵害农民权益,以及社会公共利益。目前,广大农民素质相对低下等诸多现实性问题,农村社区容易出现农村个别精英主义歪曲民主,重视短期效益,而无视长期效益,不利于社会的可持续发展。因此,农村社区建设应明确以经济效益、社会效益、生态效益统筹协调发展的目标,促进人与社会、人与自然的和谐发展。我们认为,首先应坚持党领导,发挥基层党组织的作用。其次,制定科学合理的农村社区民主治理制度,强化运行程序。再次,建立民主监督机制,强化农村社区治理透明化。最后,提升农民的综合素质,强化农民的权利意识。最后,土地是农村集体经济组织和农村村民最主要的生产和生活资料,是他们从事农业生产经营活动的物质基础,也是他们基本生活资料的重要来源。在农地发展中,农地一旦被国家征收,农村集体经济组织和农民便丧失了土地所有权,同时也丧失了基本生活来源和从事农业生产建设活动的现实基础,农村社区的民主参与对于农民平等参与农地发展利益分配也是至关重要的,因此,应建立以发展权为中心的农民土地合作形式,真正贯彻民有、民管、民享原则。
第三,活跃农村社区文化,促进农村文化繁荣与发展。农村文化是在一定社会经济条件下,以农民创新为基础逐渐形成的文化,具有明显的封闭性、边缘性和落后性。我国广大农村积淀了深厚的传统文化,古典中国是一个典型的传统农业社会,社会形态代代相传,历久不变,这种“闭固性的风格”在社会高速发展中产生了传统与现代文化的矛盾冲突。在这种情况下,农村社区的建设能很好促进农村文化的发展。其一,农村传统文化的传承。广大农村地区积淀了我国传统优秀的文化,但由于社会经济的发展,许多传统优秀文化都面临断层与遗失,而一些落后的乡俗民风却逐渐兴起,这极大影响到农村文化的发展。农村社区建设为农村传统文化传承提供了现实载体,为农村文化事业提供各种服务体系,以社区组织的形式举办各种文化活动,活跃农民文化生活,满足农民的文化生活需求。其二,农村文化教育的优化。提高农民文化素质,促进农民文化发展权的实现,促进农村文化教育结构完善,从初级教育到职业教育,再到道德素质教育等,形成完整的农村文化教育体系。农村社区能很好的促进农村文化教育体系的完善,可以通过农村社区,以公共产品的形式为农村地区提供教育设施,并能很好的反映农民群体的意见。同时,农村社区可以很好的组织农民职业培训,为其提供服务和组织载体。其三,农村文化与现代文化的融合。农村文化与现代文化的冲突是目前农村文化发展的重要影响因素,促进农村文化与现代文化的融合主要包括两个层面,一方面的现代文化对农村传统生活的影响,一方面是农村优秀传统文化对外的发展。农村社区能为文化融合提供很好的载体,如农村社区组织文化下乡与乡戏进城活动等。
结束语:权利是人的基本价值追求,也是社会文明演化进取的不可少的力量,它是人类文明社会所具有的一种实质性要素,然而在农村社会发展中出现了现实与这种价值追求的偏差,从而也就出现了农民权益保护问题,这是社会主义现代化进程的重要组成部分。以发展权为核心,转变权益保护理念,融合主客体和谐发展视野,在发展民主构建社区发展权,促进农民全面自由充分发展,最终实现社会和谐发展。




参 考 文 献



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建立我国个人破产制度的法律初探

张家安


摘要:本文从建立我国个人破产制度的必要性、可行性入手来分析,对我国个人破产制度的有关法律问题,如破产原因、自由财产制度、人格复权制度等等进行了深入探讨。认为我国在将来制定新的《破产法》时应采取“一般破产主义原则”建立个人破产制度。此外在建立个人破产制度的时候,我们需要考虑到个人破产自身的特点,与法人破产相比,在破产程序的设计上应结合自身的特质有所创新。
关键词:个人破产制度 必要性 可行性 制度的构建
市场经济就是法治经济,市场经济的深入发展和进一步自由开放,各种利益主体涌入市场浪潮中,自由配置社会资源,这里不仅有企业法人,还有非企业法人、自然人等。针对经济现象的花样翻新,本为市场经济保驾护航的破产制度也应适应这一现象,为各市场主体的经济活动提供完善且平等的保护。按照国内外学者对各国破产立法和判例依破产主体不同而进行的分类,在破产法的适用范围上,存在着意大利式的“商人破产主义”和英美的“一般破产主义”。所谓商人破产主义,是指破产法仅适用于商事主体;一般破产主义则承认一切民事主体均有破产能力,不论自然人或法人、商人或非商人。而我国的破产法与上述两者都不同,这表现在:《企业破产法》(试行)规定“本法适用于全民所有制工业企业”,而《民事诉讼法》的“企业法人破产还债程序”则规定适用于非全民所有制的企业法人。由此可见,我国实行的是有中国特色的“企业法人破产主义”, 适用范围极其狭窄,显然和经济发展相距甚远。结合我国目前经济发展的实际情况,参照世界破产制度发展趋势,本文认为我国将来的新《破产法》应采取“一般破产主义”,扩大主体的适用范围,特别应使破产法适用于个人。
一、个人破产制度的概述
(一)个人破产制度的定义
个人破产指有民事行为能力的自然人不能清偿到期债务时,按照破产程序,在保留他和他所供养人的生活必需费用和必要的生活用品情况下,将其财产拍卖,按一定比例分配给债权人的一项法律制度。法律专家将其定义为“作为债务人的自然人的全部资产不能清偿其到期债务时,由法院依法宣告其破产并对其财产进行清算和分配,对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中权利义务关系的法律规范”。
(二)建立个人破产制度的意义
认识建立个人破产制度的意义应从破除认识误区开始。认识误区包括认为个人破产制度的建立不利于经济发展、维护经济与社会秩序,不利于保护债权人利益。
其实,现代社会中的债务呈现盘根错节、环环相扣的关系,而建立个人破产制度后,随着不断有债务人被确认与宣告破产,社会中复杂的债务关系反而会简单化与清晰化,因而根本上于维护良好经济秩序有利。而个人破产制度缺位,债权人难免会寻求司法救济手段,这就难免会增加诉讼累及司法资源的耗费,更有甚者,一些人还可能使用绑架、恐吓等手段进行私利救济,从而使社会秩序受到破坏。另外,建立个人破产制度后,债权人的债权能够通过该制度得到公平受偿,因而能摆脱因债务人无力偿还而事实上债权作废的困境。而债权人利益有保障,也就更敢放心放贷,这于拉动内需、促进经济发展大有裨益。
而建立个人破产制度的意义更能从事实上破产的债务人身上得到体现。建立个人破产制度后,破产债务人的基本生活将能得到保障,个人人格尊严因此得以维护,个人破产制度也能将破产债务人从沉重的债务负担中“拯救”出来,从而重新安排与计划未来的生活,否则,一生都可能再难打开开始新生活的亮窗。从这个意义上说,个人破产制度其实也承载着人道主义救助义务,彰显人性光辉。
二.我国建立个人破产制度的必要性
(一)建立个人破产制度是国家经济发展的需求
市场经济就是一个法治经济,应贯彻主体平等的原则,对于市场中的主体,不论是国有还是民营,不论是内资还是外资,不论是法人还是非法人,都应该接受统一的法律调整。在具体的经济活动中如何贯彻公平竞争的原则,就要求各市场经济主体无论大小、强弱、性质如何,都要受到同等的待遇,在市场面前人人平等。针对目前我国的一些高消费群体,他们一般是利用银行贷款来购买住房、汽车和通讯设备等高档消费品,但往往几年后由于收入不稳定或其他的原因,最终导致银行开始处置他们的房子和汽车,其实走到这一步就意味着个人破产了。平等的经济主体要得到平等的保护,不仅平等的债权要受到保护,当平等的债务主体陷于无力清偿到期债务时,法律也应给其创设平等的淘汰机会。只有这样,才能充分调动各利益主体和经济主体的积极性,主动性和创造性,才能使社会资源得到充分有效的利用。制定个人破产制度是破产者和社会损失最小化的一种制度安排。⑴
(二)建立个人破产制度是维护社会秩序和经济秩序的一种法律保障
1.市场经济中各种债权债务关系处理对个人破产制度的需求
市场经济是一个紧密而复杂的大网络,各经济主体之间的关系纷繁错乱,多方当事人之间的债权债务关系更是复杂。如果一个债权债务关系没有解决好,那么其他与之相关的债权债务关系也无法彻底理清。这样环环相扣,相互牵制,最后必然会形成难以解开的“债务连锁”,这一现象导致的直接结果就是严重影响社会秩序的稳定和企业经济秩序的正常运转。建立了个人破产制度就会使这种“债务连锁”现象消失在萌芽状态,以防其蔓延和恶化,所以说个人破产制度也是制止债权人和债务人关系恶化的一种制度安排。
2.民事经济案件中对个人破产制度的需求
现在一些民事经济案件,常常遇到执行困难的情况,被执行者没有可以执行的财产,致使债权人的利益无法得到满足。遇到这种现象,对于企业法人来说,可以利用现行的破产法来解决;那么对于自然人来说,实质上就成为个人破产问题,当债务人处于无法清偿到期债务时,可以由债权人或债务人提出破产申请,这样就使“执行难”案件有章可循,既保护了债权人的利益,也保护了债务人的利益。相反,如果没有个人破产制度,权利享有者无法依据法律维护自身利益,那么由此而滋生的权利享有者由公力救济转向私力救济,例如,恐吓威胁,诈骗抢劫,绑架人质,这些都严重影响了社会安定和人们的正常生活。建立个人破产制度,为市场主体提供了一个公力救济的依据,也进一步体现了 “正义只有通过良好的法律才能实现”这一古老的法律格言。
(三)民事诉讼制度的不足,提出了建立个人破产制度的需求
建立个人破产制度也可以弥补民事诉讼制度的不足,更好的维护债务人和债权人的权益。破产法属于强制执行法的范畴,具有不同于个别强制执行程序的独特价值,主要表现在它可以在程序的进行中创制一些独特的实体制度和程序规则,以适当改变破产程序开始之前既存的实体权利义务关系。破产法实行的是一般的、概括的强制执行,它避免债权人对债务人发动单独强制执行,而是对破产程序开始时有效成立的全体债权人债权的共同满足,并使各债权人公平受偿,且不管这个债权人是破产申请者还是后来的参与者。而民事强制执行程序,是由个别债权人提起的,它只能满足个别债权人的需求,难以实现全体债权人的公平受偿。在破产法中制定个人破产,遇到此类问题就会有法可依。
(四)建立个人破产制度是我国法制与国际接轨的要求,顺应了法制国际化统一化的趋势
从各国破产法的情况来看,个人破产法是所有市场经济国家破产法的重要内容。美国的个人破产法又称为消费者破产,英国、澳大利亚、德国、法国、日本的破产法中,个人破产都占据重要位置。⑵加入WTO后,中国的市场经济将进一步发展为国际经济,在与对外交流中中国所给予的法律保障要与外国法律相互贯通。但就破产法方面而言,就要在适用范围上制定相关个人破产制度。如果没有建立个人破产制度,在现实的国际经济活动中,将会出现一些很难处理的法律问题:在我国境内从事商品生产和经济活动的外国自然人,如果一旦陷于无力清偿到期债务的破产境地,我国法院能否依据当事人或其他利害关系人的申请宣告其破产?如果宣告其破产,则无法律依据;如不宣告其破产,则这部分外国自然人与以企业法人型态从事商品生产和经济活动的外国商人,处于不平等的法律地位,得不到相同的保护。同理,如果我国公民以自然人型态在外国从事商品生产和经济活动,如果其严重亏损且陷于无力清偿境界,那么,外国法院能否依据其本国法律宣告其破产?这一破产宣告能否被我国法院得以承认并执行?诸如此类矛盾和冲突,只有待到我国个人破产制度建立后才能予以明确合理的解决。
三、我国建立个人破产制度的可行性
市场经济体制的深化改革,各经济主体的自由度更加广泛,各式各样的主体型态都将涌入市场经济的浪潮中,个人自由度、私人财产都将更为增多。有关个人破产的问题就频繁出现。一个有序的市场经济就是一个完善法律体制的反映,充实法律体制,填充破产法的空白,为市场经济的国际化,开放化铺平道路。建立个人破产制度的紧迫性的价值便体现于此。而且,目前在我国建立个人破产制度的条件也已成熟,其具体可执行性也已基本成型。
(一)个人信用制度的逐步完善为个人破产制度的实施提供了可执行的平台
近年来,如汽车,住房等高档消费品的出现和日益普及,消费者可能积攒一辈子的收入都无法享有。提前消费意识的萌芽和被接受,银行信贷事业的发展,利用银行借贷,提前消费和分期付款等促使经济的方式的运用,使这一信用制度显得格外重要。银行或提供商为了减轻风险,保证这部分借贷资产不会变成不良资产,就会在业务开始时对借贷者进行严格的信用审查,包括对个人资料的审查、以前的银行信用记录,社会信用等方面的综合考察。有的城市如上海已成立了一个资信有限公司,即信用报告查询系统,可以对上海个人信用进行全面查询。破产作为一种经济现象,是商品经济出现之后信用关系建立和发展的产物,而作为一个法律范畴,则是指对这种信用关系的特殊调节,是特定当事人之间的信用关系产生危机时,设立的一种司法上的债务清理和概括性的财产执行程序。可以说,对个人实行破产,是以个人(债务人)具有良好的信用和没有欺诈行为为前提的。因此,完善建立个人信用制度使个人信用记录和财产处在监控中,培养个人的责任意识,为建立个人破产制度提供了一个基本条件。
(二)破产制度发展到现代,原来不利于债务人的三大制度已被新的制度所取代
破产制度发展到现代,原来不利于债务人的三大制度:破产有罪主义,破产惩戒主义和破产不免责主义已经被其对立面破产无罪主义,破产不惩戒主义和破产免责主义所取代。破产已经不单单维护债权人的利益,而是倾向于维护债务人的利益,大多债务人现在愿意申请破产大概也缘于此。它使这些债务人从因破产而倾家荡产、负债累累中逃脱出来,为重新生活打开了亮窗。免责制度对推动个人破产制度的发展做出了很大贡献。另外,破产法中的自由财产制度,即保留债务人的生活必需品并对这些必需品免于强制执行,也在一定程度上是对债务人生活的保障,是对其人格的尊重,也是破产制度文明的体现。正如英美法中所言,自愿破产制度、自由破产制度和破产免责制度是个人破产制度长盛不衰的三个利益支撑点。⑶我国也应该以此为依据,设立一套可以具体操作,可以执行的个人破产制度。
市场主体多元化,自然人个人也成为市场经济中的一员,如果个人消费借贷逾期不还、租赁费用逾期不能支付、分期付款逾期无力清偿等等。遇此情况,民事诉讼和民事强制程序都无法化解,所以法律应像企业的破产保护一样,建立个人破产制度,为这部分自然人提供保护的平台。当个人陷于无力清偿到期债务时,可以凭借个人破产制度,一方面使之摆脱重重债务的境地,另一方面,保留其必要的生活必需品,保障其生存的权利,给其一个重新起步的机会。在这个以人为本的社会中,处处都应该彰显对人性的关怀。个人破产制度不仅是对债权人利益的有限满足,也是对债务人的一种保护。同时体现了市场经济条件下对个人利益的尊重和对个人私有财产保护步入了理性化的轨道。
四.我国建立个人破产制度的法律构想
(一) 破产原因
破产原因,也称破产界限,是指法院据以宣告债务人破产的特定法律事实。关于破产原因的立法,现代各国基本上都采取以债务人不能清偿到期债务作为唯一的破产原因。从我国现行破产法的规定来看,不同的主体,其破产原因不同:1.国有企业法人的破产原因。根据企业破产法第3条的规定,国有企业法人的破产原因是因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务。2.非国有企业法人的破产原因。根据民事诉讼法第199条的规定,非国有企业法人的破产原因由两项事实构成:一是严重亏损;二是不能清偿到期债务。显然,与国有企业法人的破产原因相比,其限制较为宽松。3.商业银行的破产原因。根据商业银行法第71条的规定,商业银行的破产原因只有一个,即不能支付到期债务。
鉴于我国现行企业破产法和民事诉讼法规定的破产原因,不仅缺乏可操作性,而且不利于企业摆脱困境,恢复生机,所以我认为我国新破产法应与国际通行做法接轨,将不能清偿到期债务作为破产原因。同时,债务人停止支付到期债务的,推定为不能清偿。所谓不能清偿到期债务,是指债务人对债权人请求其偿还的确定的到期债务,以所有方法均不能清偿债务。构成不能清偿到期债务,须符合以下条件:1.债务人缺乏清偿能力。缺乏清偿能力并非仅指债务人的财产而言,债务人的信用、知识产权等亦应加以考虑;2.不能清偿是一种客观的、持续的状态;3.不能清偿的债务须为到期债务。停止支付,是指债务人向债权人明示或默示地表示不能清偿到期债务的行为。由于停止支付是债务人的主观行为,因此它与债务人客观上缺乏清偿能力不同,只能推定或视为不能清偿到期债务。这就是说,如果债务人停止支付,债权人可向法院申请宣告其破产,而债务人欲对此进行抗辩,须举证证明其有清偿能力。⑷
以债务人不能清偿到期债务作为破产原因,主要理由是:1.破产法的功能体现在债务人不能清偿到期债务时,如何将破产财产在各债权人间合理分配,以保证所有债权人公平受偿。只要债务人确实无力清偿到期债务,就可以宣告破产。2.减轻了债权人在提出破产清算时的举证负担。债务人只要不能清偿到期债务,债权人就有权申请其破产,而不必要证明债务人是因何种原因造成不能清偿到期债务。3.以“不能清偿到期债务”为破产原因,不附加任何前置条件,也是许多国家破产立法的通例。市场经济发达的国家的经验普遍证明了其妥当性。⑸
(二) 自由财产制度
企业破产法第28条就破产财产的构成范围作了明文规定, 其基本特征有二:一是实行膨胀主义;二是没有规定自由财产制度。
所谓自由财产,是同破产财产相对应的概念,仅存在于个人破产之中,意指法律规定的,可由破产人自由使用和处分的,不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。自由财产制度在破产法上的确立,表明蕴含于破产程序中的文明价值的提高,其目的主要有二:一是保障破产人及其所供养亲属的一定时期内的基本生活需要,这是弘扬法律人道主义的要求;二是能够维持破产人继续生产经营的基本手段和条件,这是保护社会生产力的要求。自由财产一般包括两个方面:一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利,如退休金等;二是法律明文规定的不得扣押的财产。
我国民事诉讼法第223条规定,法院在采取强制执行措施时,“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”尽管立法未就“生活必需品”作具体的列举性规定,但其原则性精神毕竟为建立个人破产自由财产制度奠定了法律基础,提供了嫁接性依据。毫无疑问,在我国将来建立个人破产制度时,应当肯定自由财产制度,并参照外国的通行做法加以规定。⑹
所以在我国的新破产法中应规定,当破产人为自然人时,破产人及其所扶养的人的生活必需费用和必要的生活用品不属于破产财产,不得用于清偿债务,破产人经破产清算人同意,有权取回。
(三)破产和解制度
和解是预防破产的一项重要法律制度,破产制度本身的不足,使得和解制度应运而生。1883年,英国首先将和解制度纳入破产程序,并规定当事人在申请开始破产程序前,必须先进行和解,后世学者称之为“和解前置主义”。1886年,比利时颁布了以预防破产为目的的和解法,开创了和解分离主义的立法例。我国现行破产法也规定了和解制度,但很不完善。主要的问题在于对于和解的条件限制过多,严重妨碍了债务人灵活选择和解的时机,使和解制度的作用不能得到充分发挥。
现代各国破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度,应该说,在个人破产的领域,破产和解制度比在其他任何主体破产中更有意义。以社会主义市场经济体制为改革目标的现代中国,当然应适应这个潮流,肯定个人破产和解制度。
国外破产实务表明,由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点因而较之法人破产而言,破产和解制度更易于为个人所滥用。因此,在构建个人破产和解制度时,以下方面应给予重视:(1)为个人和解规定最低清偿比例,否则不能和解。例如德国法规定为35%或40%,意大利法规定40%.(2)规定个人和解的担保制度。依此制度,个人和解协议的有效成立必须设定相应的担保,包括物保和人保。意大利法明文规定,凡个人破产中实行和解,无论是破产内的和解还是破产外的和解,债务人均要提供一个或者多个保证人。否则,破产和解不能成立。⑺(3)承认法庭外的和解。关于破产案件受理后,当事人在法庭外自行和解的,经法院认可后应当具有相当于法庭和解的效力。但是,法庭外的和解必须经全体债权人一致同意。
(四) 管理人制度
现行企业破产法第24条规定,清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门和专业人员中指定。由政府各有关部门派员共同组成清算组,对破产财产进行清算分配。大多数学者建议破产法必须改变这种由政府主持清算的做法,而应当采用国际惯例,设置由具有专业资格且具备相应的职业道德的律师、会计师等担任破产管理人,从事破产企业的清算。各国在破产法中设立专职的破产管理人负责破产清偿工作,以保证破产程序公正进行。例如德国、日本等国家,大多选任律师担任管理人,专门的管理人受法院指定,管理债务人的全部财产,负责财产的清算、估价、变价等工作,其应当对法院负责并报告工作,但应当接受债权人会议的监督。⑻我认为,新《破产法》可以规定:人民法院受理破产案件时,应当指定管理人。管理人接管债务人财产的日常管理和经营事务,对人民法院负责并报告工作。同时,规定破产管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的应当承担赔偿责任。

酒泉市行政听证程序规定

甘肃省酒泉市人民政府办公室


关于印发《酒泉市行政听证程序规定》的通知

酒政办发〔2010〕188号


各县(市、区)政府、市政府各部门、各直属事业单位、驻酒各单位:
《酒泉市行政听证程序规定》已经2010年8月31日市政府第9次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。



二○一○年九月三十日


酒泉市行政听证程序规定


第一章 总 则

第一条 为了规范行政听证活动,保护公民、法人和其他组织的合法权益,推进依法行政,根据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》,国务院《全面推进依法行政实施纲要》、《加强市县政府依法行政的决定》和《中华人民共和国政府信息公开条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定所称行政听证,是指本市各级政府及其工作部门和法律、法规授权具有管理公共事务职能的组织(以下统称行政机关)在做出行政行为之前,公开听取、收集行政管理相对人以及其他公民、法人和组织对该行政行为意见的活动。
行政听证分为依职权听证和依申请听证。
行政听证包括:行政决策听证、规范性文件出台听证、行政许可听证、行政处罚听证、行政复议听证、政府定价听证以及其他行政事项听证。
第三条 本市行政机关举行行政听证,适用本规定。法律、法规另有规定的,从其规定。
第四条 行政听证应当遵循公开、公平、公正、便民的原则。除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政听证应当公开举行。
第五条 听证机关应当依法保障听证参加人的陈述权、申辩权和质证权,充分听取公民、法人和其他组织的意见,保证人民群众的意见和建议得到充分表达,合理的诉求、合法的利益得到充分体现。
第六条 市、县市区政府法制机构对本级政府工作部门和下级政府的行政听证活动实施监督和指导。
市政府法制工作机构负责选择本市各领域的专家组建听证专家库。

第二章 听证组织和人员

第七条 拟作出行政行为的行政机关为该行政事项的听证机关。
市、县市区政府及其工作部门的法制机构或者其他机构为听证组织机构,具体负责行政听证的组织工作。
听证组织机构须与听证事项无职权关系和直接利害关系。
第八条 听证人员包括:听证员(含首席听证员)、书记员。听证员的组成一般应为单数。
法律、法规对首席听证员、听证员和书记员另有规定的,从其规定。
书记员负责制作听证记录,如实记录各方观点、争议焦点、理由、依据以及听证的过程。
第九条 听证组织机构的职能:
(一)组织听证;
(二)决定首席听证员、听证员和书记员
(三)决定听证的时间和地点;
(四)决定听证会的规模和人员构成;
(五)决定相关领域的专家、人大代表和政协委员为特邀听证代表;
(六)审查听证报告。
第十条 首席听证员履行下列主要职责:
(一)主持听证活动,维持听证秩序;
(二)组织听证质证、辩论;
(三)决定延期、中止或者终止听证;  
(四)组织归纳听证结果,提出听证报告;
(五)法律、法规赋予的其他职权。
第十一条 听证参加人包括听证申请人、当事人及其代理人、听证代表、利害关系人、证人、鉴定人等。
听证申请人是指经听证组织机构告知,并在规定期限内向听证机关提出听证申请的公民、法人或其他组织。
第十二条 听证代表产生方式:
(一)自愿报名,审查确定;
(二)委托下级政府或基层组织推荐;
(三)委托行业协会或社会团体推荐;
(四)听证组织机构特邀。
第十三条 听证参加人在听证过程中享有以下权利:
(一)依法申请听证人员回避;
(二)委托一至二名代理人参加听证;
(三)参加听证,并进行陈述、申辩和质证;
(四)查阅职能部门提供的依据、证据及有关材料。
(五)对听证未尽事宜有最后陈述权;
(六)核对听证记录,要求进行补正或修改。
第十四条 听证参加人在听证过程中承担以下义务:
(一)及时报送听证参加人的基本情况;
(二)按照听证组织机构确定的时间、地点参加听证;
(三)如实回答听证主持人的询问;
(四)如实提供与听证有关的材料以及事实、理由和依据。
(五)遵守听证规则,自觉维护听证秩序。

第三章 依职权听证

第十五条 依职权听证是指行政机关在作出行政行为之前,依据法定职责,主动公开听取、收集公民、法人和其他组织对该行政行为意见的活动。 
拟作出的行政行为属于下列事项之一的,行政机关应当组织听证:
(一)涉及社会面广、与人民群众利益密切相关的行政决策事项;
(二)制定对经济、社会发展有重大影响,对公民、法人和其他组织切身利益有重大影响,以及内容意见分歧较大或者所依据的事实情况比较复杂的规范性文件;
(三)法律、法规规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项;
(四)列入国家和省政府定价听证目录中关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价的事项;
(五)行政复议需听证的;
(六)重大、复杂、疑难的信访事项;
(七)法律、法规、规章规定应当举行听证的其他行政事项,或者行政机关以及听证机构认为需要听证的其他行政事项。
第十六条 依职权听证的,应当在举行听证10日前发布听证公告,向社会公告听证的时间、地点、内容、听证组成人员、相关权利与义务和申请参加听证须知,并将《听证告知书》和听证材料送达听证代表;也可以向与听证事项有直接利害关系的公民、法人和其他组织送达《听证告知书》。
第十七条 与依职权听证事项有直接利害关系的公民、法人和其他组织,应当在收到《听证告知书》或者听证公告发布之日起5日内,向听证组织机构递交参加听证的书面申请,载明参加人的基本情况。逾期不提出申请的,视为放弃听证权利。
第十八条 依职权听证按照下列程序进行:
(一)首席听证员宣布听证开始,介绍听证员、记录员、听证代表,说明听证事项,宣布听证纪律,告知听证代表的权利和义务;
(二)有关职能部门以及经办机构按照首席听证员的要求,对听证事项做出说明;
(三)听证代表及其他听证参加人应当按照首席听证员宣布的发言顺序和发言时间,围绕听证事项陈述各自的观点与理由;
(四)首席听证员归纳听证参加人意见,组织听证参加人展开辩论;
(五)有关职能部门以及经办机构、听证参加人最后陈述;
(六)首席听证员对听证情况进行简要总结;
(七)首席听证员宣布听证结束。
第十九条 依职权听证事项应制作听证报告。听证报告应当载明以下主要内容:
(一)听证事项;
(二)听证的基本情况;
(三)听证参加人提出的主要意见或者建议,依据的事实和理由;
(四)听证争论的主要问题及分歧意见;
(五)听证事项的处理意见或者建议。
第二十条 行政机关应当将听证报告中对听证事项的处理意见或者建议以及其他听证的主要事项向社会公开,并向听证代表送达听证报告。

第四章 依申请听证

第二十一条 依申请听证是行政机关拟作出具体行政行为之前,书面告知当事人或者利害关系人有要求举行听证的权利,并根据其申请举行听证的活动。具体行政行为有下列情形之一,可申请听证:
(一)做出责令停产停业、吊销许可证或者营业执照等重大行政处罚决定的;
(二)对非经营活动中,公民的违法行为处以1000元以上的罚款,法人或者其他组织的违法行为处以10000元以上的罚款;对经营活动中,公民的违法行为处以5000元以上的罚款,法人或者其他组织的违法行为处以20000元以上的罚款的;
(三)准予申请人行政许可将直接对相邻权人的环境、资源利益产生重大影响,或者直接影响申请人与他人之间重大经济利益的行政许可事项的;
(四)多个申请人同时申请有数量限制的行政许可事项的;
(五)法律、法规、规章规定应当书面告知当事人或者申请人、利害关系人有要求举行听证的权利的其他行政事项。
前款第(二)项规定的罚款数额,法规、规章对较大数额罚款做出具体规定的,从其规定;前款第(四)项规定的多个申请人同时申请有数量限制的行政许可事项,通过招标、拍卖等公平竞争方式取得行政许可的除外。经当事人或者申请人、利害关系人申请,行政机关认为有听证必要的其他行政事项,也可以组织听证。
第二十二条 依申请听证申请人、利害关系人要求听证的,应当在行政机关告知听证权利后5日内提出,行政机关应当在20日内组织听证。申请人、利害关系人不提出听证申请或者超过规定期限提出听证申请的,视为放弃听证。
第二十三条 依申请听证的申请人撤回听证申请,应当以书面形式向行政机关提出。撤回申请后,听证申请人不得对撤回申请的事项再次提出听证申请。
第二十四条 依申请听证应当在举行听证的7日前将《听证通知书》送达申请人及第三人。
《听证通知书》应当载明听证事项、举行听证的时间和地点、听证组成人员、相关权利与义务等内容。
第二十五条 依申请听证按照下列程序进行:
(一)听证主持人宣布听证事项和听证纪律;
(二)听证主持人告知当事人或者申请人、利害关系人以及其他听证参加人听证的权利和义务,询问当事人或者申请人、利害关系人是否提出回避申请。
(三)有关行政机关及经办机构的工作人员陈述意见以及相关的证据、理由;
(四)当事人或者申请人、利害关系人进行申辩和质证;
(五)听证主持人对听证参加人提出的意见及证据、理由进行询问;
(六)有关行政机关及经办机构的工作人员、当事人或者申请人、利害关系人最后陈述;
(七)听证主持人宣布听证结束。
第二十六条 依申请听证当事人或者申请人、利害关系人,认为首席听证员、听证员和书记员与所听证的事项有直接利害关系,影响公正的,有权以书面方式申请听证人员回避,并说明理由。
首席听证员、听证员以及书记员,认为自己与所听证的事项有直接利害关系的,应当自行申请回避。
首席听证员的回避由听证机关主要负责人决定;听证员以及书记员的回避由首席听证员决定。
第二十七条 依申请听证当事人或者申请人、利害关系人在接到《听证通知书》后,应当按时参加听证;无正当理由不参加听证,或者未经首席听证员允许中途退场的,视为放弃听证。放弃听证的,应记入听证笔录。
第二十八条 依申请听证有下列情形之一的,可以中止听证:
(一)听证参加人因不可抗力,无法继续参加听证的;
(二)听证主持人认为需要对有关证据重新鉴定、勘验调查或者需要通知新的证人到场作证的;
(三)其他需要中止听证的情形。
中止听证情形消除后,行政机关应当恢复听证,并书面通知有关听证参加人。
第二十九条 依申请听证有下列情形之一的,可以延期举行听证:
(一)听证参加人因不可抗力,无法到场的;
(二)申请人、利害关系人提出回避申请理由成立,听证机关或者听证组织机构不能在听证开始前确定其他听证主持人的;
(三)听证参加人提出新的理由、事实和依据,听证主持人认为有待调查核实的;
(四)其他需要延期听证的情形。听证延期的情形消除后,行政机关应当恢复听证,并书面通知听证参加人。

第五章 听证效力

第三十条 听证应当制作听证记录。听证记录须载明下列主要内容:
(一)听证举行的时间、地点和方式;
(二)听证事项及内容;
(三)首席听证员、听证员、书记员的姓名、单位、职务;
(四)听证参加人的姓名、单位及地址;
(五)听证参加人提出的意见或者建议以及事实、理由和依据;
(六)听证参加人陈述、辩论或者质证的内容;
(七)首席听证员认为应当记录的其他事项。
第三十一条 听证的证据包括书证、物证、证人证言、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录、视听资料、听证参加人的陈述等。
证据应当在听证过程中出示,并进行质证。未经质证的证据不能作为做出行政行为的依据。
第三十二条 听证记录应当交听证参加人当场确认无误后签字或者盖章。记录中有关证人证言部分,应当交由证人当场核对无误后签名。
陈述意见的听证参加人及其委托代理人认为听证记录有遗漏或者有差错的,可以要求当场补充或修改。
有关人员拒绝签名的,书记员应当在记录中注明情况。
第三十三条 行政机关应当参照听证报告做出行政决策、制定规范性文件。
将听证记录中认定的事实、理由和证据,作为行政复议定案的依据。
第三十四条 行政机关应当根据听证记录,作出行政许可和行政处罚决定。
第三十五条 价格主管部门按照《中华人民共和国价格法》、《政府制定价格听证办法》等法律、法规和规章规定,向本级政府提交定价方案、成本监审报告等有关材料,听证组织机构应同时向本级政府提交听证报告及有关材料,为政府定价决策提供依据。
政府定价决策时应当充分吸收、采纳听证代表提出的合理意见或者建议。

第六章 法律责任

第三十六条 行政机关有下列情形之一的,市、县市区政府法制工作机构可以责令或建议相关部门责令其改正;拒不改正或者无法改正的,由市、县市区政府法制工作机构向监察机关或主管部门建议对直接责任人员依法给予行政处分:
(一)法律、法规和规章规定应当听证而未组织听证的;
(二)法律、法规和规章规定应当告知听证权利而未告知,或者虽已告知听证权利、但在收到符合条件的听证申请后未依法组织听证的;
(三)组织听证活动违反听证程序的;
(四)对听证代表提出的合理意见或者建议无正当理由不采纳的;
(五)其他严重违反本规定的行为。
第三十七条 听证员在听证时有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等违法行为,造成不良后果的,政府法制工作机构应当取消其听证员资格;造成严重后果的,有关部门依法给予其行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附则

第三十八条 行政机关组织听证不得收取费用。听证组织机构听证所需经费,由财政预算列支。
第三十九条 本规定由酒泉市人民政府负责解释。
第四十条 本规定自发布之起施行,有效期五年。