长沙市城市建设用地实行五统一的规定

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长沙市城市建设用地实行五统一的规定

湖南省长沙市人民政府


长沙市城市建设用地实行五统一的规定

长沙市人民政府第46号


现发布《长沙市人民政府关于修改<长沙市城市建设用地实行五统一的规定>的决定》,自发布之日起施行。

市长 杜远明
一九九八年二月十七日市人

民政府决定对《长沙市城市建设用地实行五统一的规定》作如下修改:

一、第二十三条中"依法取得土地使用权的单位或个人1年内投入的开发资金不足地价25%,或未经原批准机关同意,连续2年征而未用的"改为"依法取得土地使用权的单位或个人未经原批准机关同意;连续2年征而未用的。"二、第三十条删去,第三十一条改为三十条,"并根据情节给予警告、处以每平方米5至10元的罚款直到无偿收回土地使用权"修改为"超过出让合同约定的动工开发日期满1年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费。"三、第三十二条改为第三十二条,删去"并按每平方米5到10元处以罚款"一段。

四、第三十三条改为第三十二条,"除责令交还土地外,并处以每平方米5至10元的罚款"改为"按非法占地论处。"五、第三十四条至第三十七条依次改为第三十三条至第三十六条。

本决定自发布之日起施行。

《长沙市城市建设用地实行五统一的规定》根据本决定作相应的修正并作必要的文字修改后,重新发布。

长沙市城市建设用地实行五统一的规定

(1994年5月11日长沙市人民政府发布 根据1998年2月17日《长沙市人民政府关于修改<长沙市城市建设用地实行五统一的规定>的决定》修正)

第一章 总 则第一条 加强城市建设用地管理,合理配置土地资源,保障土地利用总体规划和城市建设总体规划的实施,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等有关法律法规,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于本市城市规划区内建设用地的管理。

本规定所称城市是指国家按行政建制设立的市、镇。

第三条 本规定所称"五统一"是指国家对城市建设用地实行统一规划、统一征用、统一开发、统一出让、统一管理。

第四条 市、县(市)土地行政管理部门在同级人民政府的领导下,实施城市建设地"五统一"工作。

市、县(市)城乡建设、计划、规划、财政、物价、房地产、公安等有关部门和市辖区、县(市)辖镇人民政府应接各自的职责,协同做好建设用地的"五统一"工作。

第二章 统一规划

第五条 市、县(市)土地行政管理部门应当会同有关部门按照科学布局、合理用地、保护耕地的原则制定土地利用总体规划,经同级人民政府审核后报上级人民政府批准实施。

第六条 市、县(市)规划行政管理部门应根据城市建设总体规划编制分区规划和详细规划。城市建设总体规划、分区规划和详细规划应当与土地利用总体规划相协调。

在城市规划区内土地利用应当符合城市规划。

第七条 任何单位和个人不得擅自变更土地利用总体规划和城市规划;确需变更的,必须按原批准程序审批。

第八条建设用地必须严格执行国家下达的建设用地年度计划,不得随意突破。"第三章 统一征用

第九条 市、县(市)人民政府根据城市建设需要,可以征用集体土地,转为国家所有。

第十条 城市建设所需集体土地由市、县(市)土地行政管理部门统一征用,其他单位和个人不得征用集体土地。

第十一条 征用集体土地由市、县(市)土地行政管理部门依法对被征地单位和个人统一组织安置、补偿。被征地单位和个人必须服从安置,在规定的期限内搬迁腾地,不得阻挠。

第十二条 市、县(市)人民政府根据经济建设和开发新区等需要,对5年内将要开发建设的土地可以实行预征。预征土地范围确定后,由市、县(市)人民政府土地行政管理部门通知有关部门暂停办理向预征土地范围内迁入村民户口、发放营业执照以及预征土地范围内的房屋新建、扩建等手续。因军人复转退、婚嫁等确需入户的,必须经市、县(市)人民政府批准后,方可办理。预征土地使用前,共管理体制不变,由原用地单位继续使用,不得撂荒。

土地预征的具体办法由市土地行政管理部门另行制定,报市人民政府批准后实施。

第四章 统一开发

第十三条 开发建设用地应坚持先规划后开发,先地下后地上,综合配套,合理利用,基础设施先行的原则。

第十四条 建设用地由市、县(市)土地行政管理部门统一组织开发。土地行政管理部门可以委托或招标承包给具有开发资质条件的房地产开发公司开发。

依法取得成片土地使用权的外商投资开发企业,应按与土地行政管理部门签订的土地使用权出让合同组织开发。

第十五条 实行委托或招标承包开发城"市建设用地的,受托方或承包方不得在开发企业之间进行转包或分包。

第十六条 市、县(市)土地行政管理部门对委托或承包的城市建设用地开发工程实行监理制度,受托方或承包方必须接受土地行政管理部门的监督检查。

第五章 统一出让

第十七条 城市建设用地应当按照所有权与使用权分离的原则,实行有偿、有限期出让制度,除国家规定可以使用划拔地的外,其他单位和个人都必须使用出让地。

第十八条 出让土地使用权统一由市、县(市)土地行政管理部门依法办理,其他单位和个人不得出让或变相出让土地使用权。

第十九条 依法受让土地使用权的单位或个人,未按土地使用权出让合同规定付清地价款、未领取土地使用权证以及未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发利用土地的,不得转让土地使用权。

第二十条 转让、出租、抵押或赠与行政划拨土地使用权的,必须依法办理出让手续,交纳出让金。

第二十一条 集体土地未经国家征用变为国有土地的,不得出让。

第六章 统一管理

第二十二条 需要使用土地的单位和个人。应凭规划行政管理部门核发的《建设用地规划许可证》向土地行政管理部门提出申请,经批准后发给《建设用地许可证》,法律、法规另有规定的,从其规定。

第二十三条,依法取得土地使用权的单位或个人未经原批准机关同意,连续2年征而未用的,由市、县(市)土地行政管理部门报同级人民政府批准,收回土地使用权,注销土地使用证。对被收回土地使用权的单位和个人视其投资情况给予适当补偿。

第二十四条 单位和个人需要临时用地的,应当向市、县(市)土地行政管理部门提出申请,报同级人民政府批准。其他单位和个人不得擅自批准临时用地。

第二十五条 建设用地工程完工后一个月内,用地单位或个人必须向土地行政管理部门申请验收,由市、县(市)、区人民政府登记造册,核发《国有土地使用证》,确认使用权。

第七章 奖励与处罚

第二十六条 在实施建设用地"五统一"工作中有突出成绩的单位和个人,由市、县(市)人民政府给予表彰或奖励。

第二十七条 任何单位和个人未经批准或者采取欺骗手段骗取批准,非法占用土地的,责令退还非法占用的土地,限期拆除或者没收在非法占用的土地上的新建建筑物和其他设施,还可以并处罚款;非法占用耕地的,每平方米罚款10元至15元;非法占用农村其它土地的,每平方米罚款5元至10元;非法占用城镇国有土地的,每平方米罚款5元至15元。超过批准用地数量占用土地的,多占的土地按非法占用土地处理。

受到限期拆除新建建筑物和其它设施的处罚的单位和个人,必须立即停止施工。对继续施工的,土地行政管理部门有权对继续施工的设备、建筑材料予以查封。

第二十八条 无权批准征用、使用土地的单位或者个人,非法批准占用土地和越权批准占用土地的,其批准文件无效,对非法批准占用土地的单位按非法占用土地处以罚款,对直接责任人给予行政处分。

第二十九条 买卖或者以其它形式非法转让土地的,没收非法所得,限期拆除或没收在买卖或者以其它形式非法转让的土地上所建的建筑物和其它设施,并对当事人处以非法所得20%至50%的罚款,对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。

第三十条 未按法律和土地使用权出让合同规定开发、利用土地的,应当予以纠正。超过出让合同约定的动工开发已期满1年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费。

第三十一条 擅自转包或分包建设用地开发任务的,发包方有权终止合同。

第三十二条 对土地使用权被收回,拒不交还土地的,按非法占地论处。

第三十三条 被处罚的当事人对行政处罚决定不服的,可以在收到处罚决定书之日起15日内向作出处罚决定机关的上一级行政机关申请复议,也可直接向人民法院起诉。当事人对复议决定不服的,可在收到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第三十四条 阻碍土地管理工作人员依法执行公务的,依照治安管理处罚条例约有关规定处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则

第三十五条 本规定由市人民政府法制局会同市国土管理局负责解释。

第三十六条 本规定自公布之日起施行。

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天津市职业教育条例

天津市人大常委会


天津市职业教育条例

2007年5月23日天津市第十四届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过
 第一条 为了发展职业教育,培养技能型、应用型的高素质劳动者,根据《中华人民共和国职业教育法》和其他有关法律、法规规定,结合本市实际情况,制定本条例。

  第二条 本条例适用于本市行政区域内职业学校教育、职业培训及其相关管理活动。

  国家机关工作人员的专门培训,按照国家以及本市有关规定执行。

  第三条 职业教育必须贯彻国家教育方针,坚持以服务为宗旨、以就业为导向,坚持面向社会和市场办学,坚持与生产实践、社会服务相结合,提高受教育者的文化素质、职业道德素养,提高其就业能力、工作能力、职业转换能力以及创业能力。

  第四条 本市建立和完善以政府为主导,发挥行业、企业作用,社会力量积极参与,公办与民办共同发展的多元化职业教育办学体制。

  第五条 市和区、县人民政府应当将发展职业教育纳入国民经济和社会发展规划,加强对职业教育工作的领导和督导评估,建立并完善职业教育工作部门联席会议制度,统筹协调本行政区域内的职业教育工作。

  教育行政部门负责职业教育工作的统筹规划、综合协调、宏观管理和其他有关的职业教育工作。

  劳动保障行政部门和其他有关部门在各自职责范围内,分别负责有关的职业教育工作。

  第六条 本市建立和完善多渠道筹集职业教育资金的机制。

  市和区、县人民政府应当将职业教育经费列入年度财政预算,并根据需要安排一定的职业教育专项经费。城市教育费附加用于职业教育的比例应当不低于百分之三十。

  本市鼓励企业、事业单位、社会团体、其他社会组织及个人举办职业教育机构,资助或者捐赠职业教育事业。

  第七条 市和区、县人民政府对在职业教育中做出显著贡献的单位和个人,给予表彰和奖励。

  第八条 职业学校教育主要由中等和高等职业学校实施。普通高中和普通高等学校,可以按照教育行政部门的统筹规划,实施同层次的职业教育。

  第九条 举办职业学校和职业培训机构,应当具备法定条件,符合本地区职业教育发展规划。

  职业学校和职业培训机构的设立、变更、终止,按照国家和本市有关规定办理相关手续;未经批准,任何单位和个人不得举办。

  境外组织和个人在本市举办职业学校或者职业培训机构,按照国家有关规定执行。

  第十条 职业学校和职业培训机构的分立、合并、终止或者变更举办者的,应当依法进行清算。

  职业学校、职业培训机构终止的,还应当妥善安置学生或者学员。

  第十一条 职业学校和职业培训机构的教师应当依法取得相应的教师资格。从事专业课教学的教师可以同时评聘教师职务和其他专业技术职务,可以取得相应的职业资格证书。

  职业学校和职业培训机构根据职业教育的特点,依法自主聘用教师。职业学校和职业培训机构对开设的职业技能培训课程,可以聘请相应专业技术人员、高级及其以上技术工人和有特殊技能的人员担任兼职教师。

  第十二条 职业学校和职业培训机构应当把德育工作放在首位,全面推进素质教育,突出以诚信、敬业为重点的职业道德教育,注重提高学生或者学员的职业道德素养。

  第十三条 职业学校应当加强以提高学生能力为目标的课程体系建设。

  职业学校、职业培训机构应当根据经济、社会发展和市场需求、产业岗位的需要,适时调整专业设置和课程内容。

  企业、事业单位可以与职业学校签订合同,委托职业学校为其定向培养学生。职业学校可以以企业、事业单位的名称冠名招生,并根据岗位需要确定培养目标,调整课程安排。

  职业学校应当研究开发体现新知识、新技术、新工艺、新方法或者具有地方特色的传统工艺、传统技术的新课程、新教材。

  第十四条 职业学校应当建立并实行弹性学习制度,推行学分制度和选修课程制度,完善学生学籍管理。

  职业学校应当建立职业学校之间、相近专业之间、学历教育与非学历教育之间学分互认的机制和办法,允许学生跨专业、跨学校选择课程;对已取得其他相当学历的学生,应当承认其相应的学历和学分。

  职业学校应当允许学生在规定的学习年限幅度内,同时在学校学习和在企业工作,或者学习与工作交替进行,分阶段修满规定科目和选修科目的学分,完成学业。

  第十五条 市和区、县人民政府应当加强职业教育实训基地的建设,支持职业学校和职业培训机构办好实训、实习基地。

  职业学校的学生应当按照国家有关规定和专业教学实施方案的要求,参加实训和上岗实习。

  企业、事业单位应当接纳职业学校和职业培训机构的学生实习和教师实践,为上岗实习的学生安排必要的带教人员,提供相应的劳动保护条件,并给予适当的劳动报酬。

  第十六条 取得职业院校学历证书的毕业生,参加与所学专业相关的中级及其以下职业技能鉴定时,免除理论考核,操作技能考核合格者可以获得相应的职业资格证书。

  国家级和市级重点中等职业学校、高等职业院校依照国家规定建立职业技能鉴定机构,并开展职业技能鉴定工作,其毕业生考核合格后,可以同时获得学历证书和相应的职业资格证书。

  第十七条 中等职业学校毕业生可以按照有关规定报考高等职业学校或者普通高等学校;高等职业学校专科毕业生可以按照有关规定报考普通高等学校的本科学习。

  第十八条 职业学校应当从学校收入中安排一定比例用于学生的奖学金、助学金和学费减免,并把组织学生参加勤工俭学和半工半读作为助学的重要途径。

  贫困家庭学生接受职业教育助学贷款,依照国家和本市有关规定执行。

  第十九条 职业学校学历教育收费的项目和标准,由市价格行政主管部门核准。职业学校不得擅自增加收费项目和提高收费标准。

  职业培训的收费项目和标准,由职业培训机构自主确定,报价格行政主管部门备案。

  职业学校和职业培训机构的收费项目和标准应当予以公示。

  第二十条 企业应当建立职工培训制度。

  有条件的企业应当配置与本企业职工职业教育相适应的培训设施、设备。

  企业在职职工参加学习的时间,由所在单位根据需要统筹安排。其中管理人员、专业技术人员、技术工种生产人员学习的时间,每年累计不得少于十二个工作日(专业技术人员含参加继续教育的学习时间),每三年为一个周期。一个周期内的学习时间可以集中使用,也可以分散使用。

  第二十一条 企业应当按照不低于职工工资总额的百分之一点五足额提取职工培训经费,职工技术素质要求高、培训任务重、经济效益好的企业可以按照职工工资总额的百分之二点五提取,列入成本开支,当年有节余的允许结转。企业新上项目应当安排职工技术培训经费。

  职工培训经费必须专款专用,主要用于一线职工职业培训。

  企业职工培训经费的使用情况应当接受财税主管部门检查,设有企业职工大会或者职工代表大会的,还应当向职工大会或者职工代表大会报告使用情况。

  第二十二条 职业培训机构应当按照国家职业分类和职业等级标准制定专业教学大纲和实施方案,所设的专业、开设的课程、选用的教材应当报审批机关备案。

  第二十三条 接受职业培训的学员,经考核合格的,按照国家有关规定获得相应的培训证书。

  职业培训机构应当根据本市职业技能鉴定的要求,组织学员参加相应的职业技能鉴定。学员经考核合格的,获得相应的职业资格证书。

  第二十四条 本市建立农村职业教育培训制度,培养农村实用型和技能型劳动者。

  市和区、县人民政府应当安排专项经费用于农村劳动力培训和农村职业学校建设。

  企业招用农村劳动力应当进行培训,所需经费从职工培训经费中列支。对开展农村劳动力培训的职业学校和职业培训机构,劳动保障行政部门按规定给予培训补贴。

  第二十五条 职业学校、职业培训机构在实习、实训和勤工俭学的生产性实践教育活动中所取得的收入,按照国家规定享受优惠政策。

  对开展下岗失业人员再就业培训的职业学校和职业培训机构,劳动保障行政部门按规定给予再就业培训补贴。

  第二十六条 市劳动保障行政部门和其他有关部门应当建立和完善劳动力需求信息资源数据库,推进劳动力需求信息的社会化建设,为职业学校、职业培训机构合理设置专业及课程提供服务。

  第二十七条 市教育行政部门、劳动保障行政部门应当按照各自职责,根据职业教育发展的需要,制定职业教育师资队伍的培养培训规划,纳入全市教师队伍建设总体规划。

  第二十八条 行业协会、商会、同业公会等行业自律组织应当根据本市职业教育发展规划,开展行业人才需求预测,结合本行业发展需要,制定行业职业教育培训计划,协助主管部门组织、指导行业职业教育与培训工作。

  第二十九条 职业学校或者职业培训机构有下列情形之一的,由教育行政部门、劳动保障行政部门依照各自职权责令限期改正,并处二万元以上十万元以下罚款;有违法所得的,退还所收费用后没收违法所得;情节严重的,责令停止招生、吊销办学许可证;违反治安管理处罚法的,由公安机关予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)发布虚假招生简章,骗取钱财的;

  (二)非法颁发或者伪造学历证书、结业证书、培训证书、职业资格证书的;

  (三)超出办学许可范围的;

  (四)伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证的;

  (五)管理混乱严重影响教育教学或者未按规定对招收学生开展教育教学活动,产生恶劣社会影响的。

  第三十条 对违反本条例规定的行为,有关法律、法规已有规定的,从其规定。

  第三十一条 教育行政部门、劳动保障行政部门以及其他有关行政部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由主管机关或者监察机关按照管理权限,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十二条 本条例自2007年7月1日起施行。1990年12月19日天津市第十一届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《天津市职工教育条例》同时废止。

公民应有的法律警惕:签字宜谨慎 画押须小心
——对一宗船舶抵押借款合同案的评析

倪学伟

[案情]
原告(被上诉人):中国农业银行北海市分行城郊支行。
被告(上诉人):苏文远,男,44岁,渔民。
被告(上诉人):曾允兴,男,52岁,渔民。
被告:北海市海城区新城渔业管理委员会(下称渔管会)。
被告苏文远、曾允兴因承包被告渔管会所属“北海1927”、“北海1928”号渔船,应允由渔管会出面以苏、曾二人名义向原告下属营业所申请贷款,为此,渔管会于1993年12月18日向营业所提出借款申请,并在借款申请书中签署同意担保和加盖渔管会印章。该申请经原告审批。20日,营业所与苏、曾签订抵押担保借款合同,约定:自1993年12月20日起营业所向苏、曾提供流动资金22.5万元,用于渔船维修,还款期限至1994年7月15日,利率按月10.98‰计;渔管会以所属“北海1927”、“北海1928”号渔船作价80万元为该贷款抵押担保。苏、曾在合同上签名盖章,营业所则在合同中加盖公章和经办人私章。北海市当时未设立船舶抵押登记机构,双方未办理船舶抵押登记。合同签订后,营业所于同日即向苏、曾发放了贷款22.5万元,并划入该营业所内苏、曾帐户。嗣后,苏、曾向渔管会交承包款24495.84元,渔管会将其与前款共249495.84元一并转帐偿还其所欠北海市地角农村信用社的贷款本息。之后,渔管会以苏、曾名义向营业所分别于1994年6月20日至1996年5月10日分13次归还贷款本金共计3.9万元及利息49851.79元。
被告到期未还清贷款,营业所分别于1994年12月20日、1995年8月25日和1996年3月15日向三被告发出催收逾期贷款通知,苏、曾分别在该通知书回执上签收,渔管会也在回执保证人栏目中签收。1997年3月10日,营业所再次发出催收逾期贷款通知,要求被告于1997年4月1日前归还所欠本息;7月20日,渔管会负责人何能芬代苏、曾签收了催款单。此前,渔管会于7月14日将“北海1927”、“北海1928”号渔船以26万元变卖,扣除各项费用18544.25元后,于当月24日将剩余的24.15万元按比例归还各金融机构的贷款本息,其中,归还营业所5.79万元(本金13845元,利息44055元),原告职员赵伟在渔管会的还款协议书上作为见证人签名。计至1997年7月24日,苏、曾尚欠营业所本金172155元及其后的利息。对此,原告于1999年7月20日起诉,要求三被告偿还借款本息。
渔管会为街道办事处下属未经工商登记的特殊经济组织,具有独立财产,实行独立核算,并兼有所辖区域渔业管理的职能,是北海市渔业管理的特有组织。

[审判]
北海海事法院经审理认为:原告与被告苏文远、曾允兴签订的贷款合同,系双方平等自愿基础上的真实意思表示,其内容不违反法律规定,因而合法有效,对双方具有拘束力。作为金融机构之支行,原告具有民事权利能力和民事行为能力,为独立的民事诉讼主体,其营业所虽不具独立主体资格,但具有相对独立办理金融业务的行为能力,且借款合同业经原告审批同意,因而其贷款行为合法有效。依据合同,原告将其贷款划入被告苏、曾二人在营业所的帐户,表明苏、曾确实收到了该笔贷款。二被告将其贷款及承包款交由被告渔管会向案外人还贷,只表明二被告未按合同约定使用贷款。故对原告还本付息的诉求,法院予以支持。
作为具有独立财产、实行独立核算、能独立承担民事责任之渔业管理组织——渔管会,承诺以其所属“北海1927”、“北海1928”号渔船为该贷款提供抵押担保,此乃真实意思表示,其担保行为合法有效。虽该担保因当地未成立船舶登记机构而未经登记,但不影响其抵押担保的效力。作为担保人,在苏、曾二被告未能到期还本付息时,渔管会则依约负有连带清偿之责;其未经原告允准,擅自变卖抵押渔船,实属严重违约,该行为不能免除其应负的责任。
对于本案诉讼时效,依照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第173条第2款 “权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的,可以认定诉讼时效中断”的规定,原告于1997年3月10日向被告苏、曾发出催收贷款通知,渔管会于7月20日以苏、曾名义签收该通知的行为应认定时效中断。渔管会于7月24日将部分卖船款偿还本案借款的行为,再次引起该时效中断。原告于1999年7月20日向法院起诉,未超过2年期限,故被告关于诉讼超过时效期限的辩解不成立。
北海海事法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条和第一百三十五条之规定,作出如下判决:
1、被告苏文远、曾允兴偿还原告中国农业银行北海市分行城郊支行贷款本金172155元及其利息(自1997年7月25日至2000年4月25日,利率按央行同期贷款利率计算),于判决生效之日起10日内清偿;
2、被告渔管会对上述款项承担连带清偿责任。
被告苏文远、曾允兴不服一审判决,上诉称,其二人与渔管会是承包渔船经营关系,渔管会告知所承包的两艘渔船是向信用社贷款建造的,要用渔船抵押贷款归还欠款,要我俩在抵押借款合同上签字,我俩因不懂法而签了字,但未实际使用借款,且以后偿还借款也非我俩所为,故该合同以合法形式掩盖非法目的,是无效合同,请求二审法院撤销一审判决,判我俩不承担民事责任。
广西区高级法院二审认为,上诉人苏文远、曾允兴与营业所签订的借款合同合法有效,一审被告渔管会在借款申请书上签署意见,同意用两艘渔船作抵押,其担保的意思表示明确、具体,且未违反法律规定,抵押关系成立、有效。营业所依约将22.5万元转入上诉人在营业所的帐户,而上诉人仅归还52845元本息,是为违约,应承担相应民事责任。一审被告渔管会擅自处分已抵押的两艘渔船,构成违约,并造成被上诉人无法行使对抵押物的优先受偿权,故其应对本案债务承担连带清偿责任。
上诉人尽管未实际使用借款,但其对借款的真实目的及用途是明知的,未受到渔管会的欺骗。上诉人愿意用借款偿还渔管会拖欠的银行贷款,是其对借款行使处分权,未按约定用途使用借款并不影响合同效力。上诉人与渔管会的承包关系与本案无涉,应另案处理。故上诉人主张借款人应为渔管会,其属违心签订合同,且未实际使用借款,不应承担民事责任的上诉理由,缺乏事实和法律依据。二审判决:驳回上诉,维持原判。

[评析]
1、在本案中谁应承担第一责任?抵押借款合同本身并不复杂,但本案的特殊情况是:被告苏文远、曾允兴作为借款人,并没有实际使用所借款项,也未曾履行过付还本息之义务;渔管会作为抵押担保人,不仅将其所属的船舶进行抵押担保,而且实际使用了所借款项,并履行过还本付息的义务。鉴此,本案中谁该负第一责任就很值得思考和斟酌。苏、曾二被告似乎只是名义上的而非实际上的借款人,甚至于可以说其二人也是诉讼行为的“无辜”受害者,而渔管会是造成本案纠纷的始作俑者,并且是有关违约行为的实际受益人。那么,是否该由渔管会承担第一责任呢?一、二审法院都判定由苏、曾二人而非由渔管会承担第一责任,这一判定无疑是正确的,理由是:首先,苏、曾二人是完全民事行为能力人,对其在借款合同上以借款人身份签字的后果是知道或应该知道的,其以“不懂法而签了字”来试图推卸责任的辩解没有法律根据,故在借款合同上的签字即是认定二人为借款人的初步证据或表面证据;其次,渔管会已告知苏、曾二人将借款用于归还渔管会欠信用社的贷款,事实上所借款项也的确用于“以贷还贷”,其间不存在欺诈或瞒骗,苏、曾在明知借款目的和用途后仍然在借款合同上签字,可见该二人已同意并实际行使了对借款的处分权,这是为法律所认可的一种用款方式,亦是认定苏、曾二人为借款人的最终证据或实质证据;最后,渔管会的抵押担保行为只是对主合同——借款合同的担保,抵押担保合同是从合同,渔管会是基于从合同而承担责任,故其不能成为第一责任人。
2、关于抵押船舶未经登记的效力问题。本案中用于抵押的渔船为20总吨以下的小型船舶,不适用《海商法》的规定,而《担保法》当时尚未出台,故其抵押法律关系自应适用《民法通则》、最高法院司法解释及相关的法规。船舶是动产,按照传统民法理论,在动产上设定担保物权时只能设定质权,将质物交给质权人占有;而船舶又不是普通的动产,它是运输工具,只有将其用于运输活动而不是交与债权人保管或占有,才能有所收益,故不宜对船舶这一特殊的动产设定质权。适当的办法是将船舶视为不动产而设定抵押权,由债务人继续占有和使用被抵押的船舶,以便创收偿债。船舶一般价值巨大,即使是普通渔船也值十余万元或数十万元,因而设定船舶抵押权时应以适当的方式向市民社会的人们公示,以取得抵押的公信力,并以此保证与该船舶有关的交易的安全,未进行这种公示的抵押无效或对善意第三人无效。船舶抵押公示的通常方法是向法定机关,即船舶登记机关进行船舶抵押登记。但因案发当时,案发地北海尚无相应机关办理船舶抵押登记,故抵押双方不可能进行登记。一、二审法院不囿于有关理论,而是充分考虑到这一实际情况,不机械地适用法律,断然判定这起未经登记的船舶抵押行为有效,这种在司法过程中对广义上的法律漏洞进行修补的做法,是实事求是并合乎于法理的,因而这一判决应该说是正确的。



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