我国刑事作证制度之三大怪状评析

四川大学法学院教授 龙宗智


证人出庭作证，是现代庭审制度的基本要求，是保证司法公正的基本措施。然而，由于各种原因，目前我国刑事审判中证人不出庭成为常例，并由此形成作证制度的三大怪现状：

其一，证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证。

在目前的刑事审判中，证人出庭率很低，大多数甚至绝大多数证人可以不到法庭作证，即使法院发出出庭通知也可以弃之不顾。在我国大力贯彻“依法治国，建立社会主义法治国家”方针的情况下，在现代各国法院权威受到普遍尊重的世界性场景中，这种无视法院权威的状况可以说是十分惊人。然而，由此得出证人不作证的结论就大谬不然了。因为在不向法庭作证的同时，证人却鲜有不向警察和检察官作证的。警察通知证人到公安局接受询问，一般说来证人都会按时赶到，老实接受询问。因此，侦查阶段警察询问获得的书面证言却总是不会缺少。

证人向警察和检察官作证却不向法庭作证，这就将各国的通例颠倒过来了。因为作证制度的普遍要求是：证人必须向法庭作证却通常有权不向警察和检察官作证。这种颠倒，不可不谓是我国作证制度之一大怪现状。

为什么出现上述现象？首先，这是因为强制力量上的差异。一方面，法院缺乏威权。由于法院缺乏惩治不到庭证人的手段，使有关法律中对证人出庭作证的要求成为一种仅具象征意义而缺乏实效性的宣言。另一方面，由于警察和检察官手中具有强制性力量，足以使任何公民感到威慑，并且可以采用多种方式使这种强制变为现实。其次，刑事诉讼中作证制度的设置为这种奇特现象的发生提供了基础。刑诉法第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这里虽然没有说明向谁作证，但该法第四十五条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”即证人负有向法、检、公三个机关作证的义务，而不仅仅是向法院作证的义务。这是我国刑事诉讼中通行多年的，甚至被视为天经地义的观念。

然而，这一观念和相关的制度是可以质疑的。现代各国刑事侦查制度，通行一条基本原则：“强制侦查法定原则”，又称“司法令状主义”。即警察和检察官进行的证据调查，应当是一种不侵害公民权利，不具备强制性的“任意侦查”，如果要采用强制性措施，包括强制证人提供证言，通常情况下，需要取得司法批准令状，或者由法院直接实施，再或者由法律授权的具有司法性质的单位或个人实施，如美国的大陪审团、法国的预审法官。因此，日本刑诉法第１４３条规定：“法院，除本法有特别规定的以外，可以将任何人作为证人进行询问。”而警察、检察官则只能在法律或法院授权的意义上才具有这样的权力。

为什么原则上只能强制公民向法院作证？理由有二：其一，法院是案件的审理和判决主体，证人只能是法庭的证人，而不是诉讼之任何一方的证人（虽然他可以由诉讼之一方提出，并依其作证性质作出控方证人或辩方证人的区分）。其二，控辩双方在诉讼中存在形式上平等的关系，就像辩护方不能强制公民向其作证一样，控诉方通常也不具有这种强制力量，只有中立和独立的法院才能赋予他们这种权力。

在我国刑事诉讼中，警察和检察官具有直接实施强制取证的能力，是因为我国奉行的是“诉讼阶段论”而非“审判中心论”。公、检、法都被视为国家的刑事司法机关，分工负责，相互配合制约，因此证人对这三家都有作证的义务。只有辩护律师的调查取证不具备任何强制性，而且法律明示，经证人同意（对被害人、其近亲属以及被害人提供的证人还须检察院、法院许可），才能向他们进行调查。这种“诉讼阶段论”，必然造成担当搜集证据查明事实责任、采用行政性手段的侦查阶段在案件处理过程中具有决定性的作用，由此导致法院权威的失落。

其二，证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌。

证人不出庭的情况下，要有效定罪，必然就会大量采用庭前尤其是侦查阶段警察制作的书面证言，因此造成书面证言在庭审中通行无忌。笔者称其为第二大怪现状，是因为我国刑事庭审中使用书面证言在两个方面不同寻常：一是书面证言使用的普遍性世所罕见。也就是说，大部分乃至绝大部分证人证言是以书面形式而非言词形式呈现于法庭。而由于证人证言是各类案件中最普遍最大量的一类证据，法院判决往往就是建立在这些书面证言的基础上。二是法律对书面证言的使用未作任何限制，这也可以说是在实行现代诉讼制度的各国中绝无仅有。我国刑事审判在书面证言“常态化”的同时，对书面证言的运用，又未规定必要的限制条件。刑诉法第一百五十七条规定：“公诉人、辩护人……对未到庭的证人的证言笔录……，应当当庭宣读。”也就是说，只要证人不到庭，其证言笔录就可以当庭宣读。这种不加限制地使用书面证言的情况，违背了现代诉讼制度最基本的要求。

现代各国审判制度的通例是，在法庭审判中必须实行直接言词原则，排除任何不能经过法庭质证的“传闻证据”，包括庭前获取的书面证言。这一规则的基本内容各国相同，但在大陆法系国家，一般表述为“直接言词原则”，而在英美，则被称为“排除传闻证据规则”，是英美证据法中最重要的规则。当然，考虑到现实可行性，也有某些例外。从法理上看，例外使用书面证言需符合两个基本条件，一是必要性，即证人确实无法到庭陈述；二是“真实性的情况保障”，即证言笔录本身不能证明自己的可靠性，而必须以其他方式对其可靠性作出证明。如伴有全程录像的书面证言，在中立的法官面前所作的陈述笔录，以及经诉讼对方审查后同意或无异议的书面证言等。

然而，在我国刑事诉讼中，对这种“真实性的情况保障”未作任何规定。不仅重大和特别严重的案件（如死刑案件）可以凭一般的书面证言定案，而且双方有原则分歧，内容很不确定的证人笔录，也可以交由法官自由取舍，使其作为定案根据。

然而，应当看到，依靠没有真实性保障的书面证言，十分容易形成错误的判定，因为书面证词的可靠性至少受到以下因素的影响：书面陈述产生时往往缺乏宣誓、保证、申明法律责任这类场景设置，从而可能影响其严肃性；书面证词排除了反对询问的可能，使该证据难以被交叉询问所检验；书面证词排除了法官直接审查原始人证的可能，不能通过直接观察感知如“察言观色”检验证人作证的真伪；书面证词和证言笔录有可能是采用诱导、施压等获得；不排除书面证词和证言笔录伪造或变造的可能；即使在事实的记录大致准确的情况下，对某些情节记录人也完全可能作出取舍；对笔录的签字认可可能因为由于多种原因而不完全反映证人的本意，如有的证人（包括被告人和被害人）采取信任取证人的态度，草率阅读甚至不读也签字等等。

由此可见，使用缺乏真实性保障的书面证言定案，很可能造成认定事实错误以及判决的错误。而坚持作证的言词原则，禁止使用缺乏真实性保障的书面证词，正是从经验和理性中获得的诉讼中证据使用的基本要求。

其三，警察不作证。

警察不作证的第一层意思是我国的警察一般不到法庭作证，尤其是他们不会应辩护方的要求到庭作证；第二层意思是指，即使警察出具书面证言，常常也不是警察的证词，而是以某某刑警队、某某派出所的名义出具的证明材料，有单位印章而无证人落款。例如“关于被告人某某某投案情况的证明”、“关于审讯情况的证明”等。

警察向法庭作证，是诉讼制度中天经地义的事情。因为作为证明对象的案件中的某些实体问题和程序问题需要警察来证明。在有些情况下，他们的证人作用是必不可少和不可替代的。例如，关于目击犯罪的情况、关于被告人投案的情况，以及关于侦查过程中的有关情况，如物证搜集、口供获得的过程与方法等。英美法谚称“警察是法庭的仆人”，就主要是指警察必须根据法庭传召出庭作证。美国辛普森杀人案，负责侦办的富尔曼警官，即使被辩护方律师攻击为现代社会的“希特勒”（种族主义者），也只得应法庭传召出庭，就物证搜集等情况作证，不敢有所怠慢。我国警察不出庭作证，甚至在书面证明材料上也无警察的落名，既节约了警察的时间，也避免了法庭质证时可能出现的尴尬，包括对警察威权和证词可靠性的质疑，同时还可以避开伪证责任等麻烦。然而，使用书面证明材料甚至不符合基本诉讼要求的书面证明材料（既非证人证言也非书证），却带来司法不公正的风险。同时，这种“警察特权”也是对法治的一个反讽。如果一个社会中的法官们不便、不愿，甚至不敢传召警察出庭作证，那么任何具有一般法治意识的外部观察者都会说，这是一个警察社会而不是法治社会。

我国刑事作证制度上的上述三大怪现状，反映了我国司法制度在观念和制度上的重大缺失，尤其是观念的缺失。

一是审判公正观念的缺失。在审判中实行直接言词原则，使证据都经过法庭质证，这是审判公正的基本要求。证人包括警察证人不出庭，大量使用书面证言的做法，违背了司法的规律，造成明显的程序不公正乃至实体的不公正。在我国刑事诉讼中，目前大量案件甚至最严重的案件靠书面证言定案，存在司法不公正的严重危险，因为这些证言的来源是不可靠的。直接使用这种证言定案的做法是建立在对取证人高度信赖的基础上。然而，现代司法制度甚至政治制度建立的一个基点是“怀疑论”，它不相信官员认知上的全知全能，不相信官员人性上的“无欲则刚”。由于任何人都可能故意地或过失地犯错误，因此必须建立一种制度性防范保障机制，如审判中的质证制度、当庭直接审查等，而不是对侦查阶段行政性操作结果的照单全收。

二是人权保护观念的缺失。出现上述现象的另一个十分重要的原因，是司法官员注重对犯罪的控制而忽略对人权的保障。因为证人不出庭，庭前侦查阶段取得的有利指控的证言才能作为定案的依据，由此而能避免庭审时交叉询问与法官直接询问造成证人证言的改变从而使指控受到损害。因此，实际上控诉方有时会有意无意地鼓励证人不出庭。此外，证人出庭会提高诉讼的成本，降低审判的效率，也使司法人员容易采取直接采用书面证言的“简化”的做法。然而，这种有利控诉而不利辩护的偏向，忽视了诉讼的公正和被告人的权利。面对并询问证人尤其是反对自己的证人，这是一项被国际法律文件普遍认可的被告人的基本权利，然而，在我国不仅制度阙如，甚至许多司法人员也未意识到被告应当享有这项权利。

三是法治权威观念的缺失。法治社会的标志，是行政权力受到限制以及法院的权威受到普遍尊重。因为法治社会的基本原则是“司法最终解决”，法院在依法治国的进程中，具有特殊的地位和作用。这种地位和作用表现在：法院以法的适用为中心，是维护法律秩序的基本保障；法院以解决社会冲突为使命，是社会关系最稳定的调节器；法院的个案处置功能和终局性作用，使其成为保护公民权利的最后屏障。对法院出庭通知的“执行难”，与法院裁判的“执行难”一样，反映了我国社会中法院权威乃至法治权威不高。而只向警察作证不向法院作证以及警察不出庭作证等问题，反映了行政权过分强大包括行政方面实际享有的“法外特权”。

追溯根源，上述现象反映了我国司法制度乃至社会政治结构上存在的严重缺陷。仅就司法制度而言，公、检、法三机关分工负责，互相配合、互相制约的线型结构，使“审判中心”难以确立，使法院对审前阶段缺乏控制能力，对侦查机关缺乏约束能力。同时，使诉讼成为一种不同国家机关之间的“接力赛”和“流水作业”，法院作为客观中立的裁判机关保障司法公正的功能因此而在一定程度上被遮蔽了。

今天，我国在法治建设中的类似“怪现状”以及司法界和整个社会对此“见怪不怪”，显然是法治的悲哀。当务之急，是充分意识到这类问题的悖谬并谋求其解决。这使司法改革成为必须，而更在其先的，是司法人员乃至整个社会观念的变革。
交通运输部


中华人民共和国交通运输部令

2011 年 第 5 号

　　《中华人民共和国水上水下活动通航安全管理规定》已于2010年12月30日经第12次部务会议通过，现予公布，自2011年3月1日起施行。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　部　长　 李盛霖
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○一一年一月二十七日



中华人民共和国水上水下活动通航安全管理规定

　　第一条　为了维护水上交通秩序，保障船舶航行、停泊和作业安全，保护水域环境，依据《中华人民共和国海上交通安全法》、《中华人民共和国内河交通安全管理条例》等法律法规，制定本规定。
　　第二条　公民、法人或者其他组织在中华人民共和国内河通航水域或者岸线上和国家管辖海域从事下列可能影响通航安全的水上水下活动，适用本规定：
　　（一）勘探、采掘、爆破；
　　（二）构筑、设置、维修、拆除水上水下构筑物或者设施；
　　（三）架设桥梁、索道；
　　（四）铺设、检修、拆除水上水下电缆或者管道；
　　（五）设置系船浮筒、浮趸、缆桩等设施；
　　（六）航道建设，航道、码头前沿水域疏浚；
　　（七）举行大型群众性活动、体育比赛；
　　（八）打捞沉船、沉物；
　　（九）在国家管辖海域内进行调查、测量、过驳、大型设施和移动式平台拖带、捕捞、养殖、科学试验等水上水下施工活动以及在港区、锚地、航道、通航密集区进行的其他有碍航行安全的活动；
　　（十）在内河通航水域进行的气象观测、测量、地质调查，航道日常养护、大面积清除水面垃圾和可能影响内河通航水域交通安全的其他行为。
　　第三条　水上水下活动通航安全管理应当遵循安全第一、预防为主、方便群众、依法管理的原则。
　　第四条　国务院交通运输主管部门主管全国水上水下活动通航安全管理工作。
　　国家海事管理机构在国务院交通运输主管部门的领导下，负责全国水上水下活动通航安全监督管理工作。
　　各级海事管理机构依照各自的职责权限，负责本辖区水上水下活动通航安全监督管理工作。
　　第五条　从事本规定第二条第（一）项至第（九）项的水上水下活动的建设单位、主办单位或者对工程总负责的施工作业者，应当按照《中华人民共和国海事行政许可条件规定》明确的相应条件向活动地的海事管理机构提出申请并报送相应的材料。在取得海事管理机构颁发的《中华人民共和国水上水下活动许可证》（以下简称许可证）后，方可进行相应的水上水下活动。
　　第六条　水上水下活动水域涉及两个以上海事管理机构的，许可证的申请应当向其共同的上一级海事管理机构或者共同的上一级海事管理机构指定的海事管理机构提出。
　　第七条　从事水上水下活动需要设置安全作业区的，应当经海事管理机构核准公告。
　　建设单位或者主办单位申请设置安全作业区，可以在向海事管理机构申请许可证时一并提出。
　　第八条　遇有紧急情况，需要对航道进行修复或者对航道、码头前沿水域进行疏浚的，作业单位可以边申请边施工。
　　第九条　许可证应当注明允许从事水上水下活动的单位名称、船名、时间、水域、活动内容、有效期等事项。
　　第十条　许可证的有效期由海事管理机构根据活动的期限及水域环境的特点确定，最长不得超过三年。许可证有效期届满不能结束施工作业的，申请人应当于许可证有效期届满20日前到海事管理机构办理延期手续，由海事管理机构在原证上签注延期期限后方能继续从事相应活动。
　　第十一条　许可证上注明的船舶在水上水下活动期间发生变更的，建设单位或者主办单位应当及时到作出许可决定的海事管理机构办理变更手续。在变更手续未办妥前，变更的船舶不得从事相应的水上水下活动。
　　许可证上注明的实施施工作业的单位、活动内容、水域发生变更的，建设单位或者主办单位应当重新申请许可证。
　　第十二条　有下列情形之一的，许可证的申请者应当及时向原发证的海事管理机构报告，并办理许可证注销手续：
　　（一）涉水工程及其设施中止的；
　　（二）三个月以上不开工的；
　　（三）提前完工的；
　　（四）因许可事项变更而重新办理了新的许可证的；
　　（五）因不可抗力导致批准的水上水下活动无法实施的；
　　（六）法律、行政法规规定的应当注销行政许可的其他情形。
　　第十三条　从事本规定第二条第（十）项列明的活动的，应当在活动前将作业或者活动方案报海事管理机构备案。
　　第十四条　从事按规定需要发布航行警告、航行通告的水上水下活动，应当在活动开始前办妥相关手续。
　　第十五条　按照国家规定需要立项的对通航安全可能产生影响的涉水工程，在工程立项前交通运输主管部门应当按照职责组织通航安全影响论证审查，论证审查意见作为工程立项审批的条件。
　　水上水下活动在建设期间或者活动期间对通航安全、防治船舶污染可能构成重大影响的，建设单位或者主办单位应当在申请海事管理机构水上水下活动许可之前进行通航安全评估。
　　第十六条　涉水工程建设单位、施工单位、业主单位和经营管理单位应当按照《中华人民共和国安全生产法》的要求，建立健全涉水工程水上交通安全制度和管理体系，严格履行涉水工程建设期和使用期水上交通安全有关职责。
　　第十七条　涉水工程建设单位应当在工程招投标前对参与施工作业的船舶、浮动设施明确应具备的安全标准和条件，在工程招投标后督促施工单位落实施工过程中各项安全保障措施，将施工作业船舶、浮动设施及人员和为施工作业或者活动服务的所有船舶纳入水上交通安全管理体系，并与其签订安全协议。
　　第十八条　涉水工程建设单位、业主单位应当加强安全生产管理，落实安全生产主体责任。根据国家有关法律、法规及规章要求，明确本单位和施工单位、经营管理单位安全责任人。督促施工单位落实水上交通安全和防治船舶污染的各项要求，并落实通航安全评估以及活动方案中提出的各项安全和防污染的措施。
　　第十九条　涉水工程建设单位、业主单位应当确保水上交通安全设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。
　　第二十条　涉水工程勘察设计单位、施工单位应当具备法律、法规规定的资质。
　　第二十一条　涉水工程施工单位应当落实国家安全作业和防火、防爆、防污染等有关法律法规，制定施工安全保障方案，完善安全生产条件，采取有效安全防范措施，制定水上应急预案，保障涉水工程的水域通航安全。
　　第二十二条　涉水工程业主单位、经营管理单位，应当采取有效安全措施，保证涉水工程试运行期、竣工后的水上交通安全。
　　第二十三条　在水上水下活动进行过程中，施工单位和作业人员应当遵守以下规定：
　　（一）按照海事管理机构批准的作业内容、核定的水域范围和使用核准的船舶进行作业，不得妨碍其他船舶的正常航行；
　　（二）及时向海事管理机构通报施工进度及计划，并保持工程水域良好的通航环境；
　　（三）使船舶、浮动设施保持在适于安全航行、停泊或者从事有关活动的状态；
　　（四）实施施工作业或者活动的船舶、设施应当按照有关规定在明显处昼夜显示规定的号灯号型。在现场作业船舶或者警戒船上配备有效的通信设备，施工作业或者活动期间指派专人警戒，并在指定的频道上守听；
　　（五）制定、落实有效的防范措施，禁止随意倾倒废弃物，禁止违章向水体投弃施工建筑垃圾、船舶垃圾、排放船舶污染物、生活污水和其它有害物质；
　　（六）遵守有关水上交通安全和防治污染的相关规定，不得有超载等违法行为。
　　第二十四条　水上水下活动经海事管理机构核准公告设置安全作业区的，建设单位或者主办单位应当设置相关的安全警示标志和配备必要的安全设施或者警戒船，切实落实通航安全评估中提出的各项安全防范措施和对策，并做好施工与通航及其它有关水上交通安全的协调工作。
　　第二十五条　与批准的水上水下活动无关的船舶、设施不得进入安全作业区。
　　建设单位、主办单位或者施工单位不得擅自改变施工作业安全作业区的范围。需要改变的，应当报经海事管理机构重新核准公告。
　　第二十六条　对水上水下活动产生的可能影响航行安全的障碍物，建设单位或者主办单位应当将形状、尺寸、位置和深度准确地报告海事管理机构，按照海事管理机构的要求设置标志，并按照通航要求及有关规定的要求及时清除遗留物。
　　第二十七条　水上水下活动完成后，建设单位或者主办单位不得遗留任何妨碍航行的物体，并应当向海事管理机构提交通航安全报告。
　　海事管理机构收到通航安全报告后，应当及时予以核查。核查中发现存在有碍航行和作业的安全隐患的，海事管理机构有权暂停或者限制涉水工程投入使用。
　　第二十八条　海事管理机构应当建立涉水工程施工作业或活动现场监督检查制度，依法检查有关建设单位和施工作业单位所属船舶、设施、人员水上通航安全作业条件和采取的通航保障措施落实情况。有关单位和人员应当予以配合。
　　第二十九条　有下列情形之一的，海事管理机构应当责令建设单位、施工单位立即停止施工作业，并采取安全防范措施。
　　（一）因恶劣自然条件严重影响安全的；
　　（二）施工作业水域内发生水上交通事故，危及周围人命、财产安全的；
　　（三）其他严重影响施工作业安全或通航安全的情形。
　　第三十条　有下列情形之一的，海事管理机构应当责令改正，拒不改正的，海事管理机构应当责令其停止作业：
　　（一）建设单位或者业主单位未履行安全管理主体责任的；
　　（二）未落实通航安全评估提出的安全防范措施的；
　　（三）未经批准擅自更换或者增加施工作业船舶的；
　　（四）未按规定采取安全和防污染措施进行水上水下活动的；
　　（五）雇佣不符合安全标准的船舶和设施进行水上水下活动的；
　　（六）其它不满足安全生产的情形。
　　第三十一条　海事管理机构应当建立涉水工程施工单位水上交通安全诚信制度和奖惩机制。在监督检查过程中对发生的下列情形予以通告：
　　（一）施工过程中发生水上交通事故和船舶污染事故，造成人员伤亡和重大水域污染的；
　　（二）以不正当手段取得许可证并违法施工的；
　　（三）不服从管理、未按规定落实水上交通安全保障措施或者存在重大通航安全隐患，拒不改正而强行施工的。
　　第三十二条　违反本规定，隐瞒有关情况或者提供虚假材料，以欺骗或其他不正当手段取得许可证的，由海事管理机构撤销其水上水下施工作业许可，注销其许可证，并处5000元以上3万元以下的罚款。
　　第三十三条　有下列行为或者情形之一的，海事管理机构应当责令施工作业单位、施工作业的船舶和设施立即停止施工作业，责令限期改正，并处5000元以上3万元以下的罚款。属于内河通航水域水上水下活动的，处5000元以上5万元以下的罚款:
　　（一）应申请许可证而未取得，擅自进行水上水下活动的；
　　（二）许可证失效后仍进行水上水下活动的；
　　（三）使用涂改或者非法受让的许可证进行水上水下活动的；
　　（四）未按本规定报备水上水下活动的。
　　第三十四条　有下列行为或者情形之一的，海事管理机构应当责令改正，并可以处以2000元以下的罚款；拒不改正的，海事管理机构应当责令施工作业单位、施工作业的船舶和设施停止作业。
　　（一）未按有关规定申请发布航行警告、航行通告即行实施水上水下活动的；
　　（二）水上水下活动与航行警告、航行通告中公告的内容不符的。
　　第三十五条　未按本规定取得许可证，擅自构筑、设置水上水下建筑物或设施的，禁止任何船舶进行靠泊作业。影响通航环境的，应当责令构筑、设置者限期搬迁或拆除，搬迁或拆除的有关费用由构筑、设置者自行承担。
　　第三十六条　违反本规定，未妥善处理有碍航行和作业安全隐患并按照海事管理机构的要求采取清除、设置标志、显示信号等措施的，由海事管理机构责令改正，并处5000元以上3万元以下的罚款。
　　第三十七条　海事管理机构工作人员不按法定的条件进行海事行政许可或者不依法履行职责进行监督检查，有滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守等行为的，由其所在机构或上级机构依法给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　第三十八条　在军港、渔港内从事相关水上水下活动，按照国家有关规定执行。
　　第三十九条　本规定自2011年3月1日起施行。1999年10月8日原交通部发布的《中华人民共和国水上水下施工作业通航安全管理规定》（交通部令1999年第4号）同时废止。