劳动部关于印发“贯彻《劳动法》的依据和需立法的项目”、“应与《劳动法》配套的立法项目工作计划表”的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 01:41:23   浏览:8549   来源:法律资料网
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劳动部关于印发“贯彻《劳动法》的依据和需立法的项目”、“应与《劳动法》配套的立法项目工作计划表”的通知

劳动部


劳动部关于印发“贯彻《劳动法》的依据和需立法的项目”、“应与《劳动法》配套的立法项目工作计划表”的通知
劳动部


各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动(劳动人事)厅(局):
《劳动法》将于1995年1月1日起正式实施,为了使《劳动法》能够得到有效的贯彻落实,我部在对《劳动法》条文进行逐条研究的基础上,拟定了“贯彻《劳动法》的依据和需立法的项目”、应与《劳动法》配套的立法项目工作计划表“(表一、表二、表三)。现印发给你们,
供参考,并请你们根据本地区的实际情况,做好以下工作:
一、根据《劳动法》,认真清理地方劳动法规、政府规章、以及劳动部门制定的规范性文件。对于需要修改和废止的地方法规、政府规章,应提请地方人大或地方政府加以修改和废止;对于需要修改的劳动部门制定的规范性文件,应以《劳动法》为依据,抓紧修改;对于应予废止的规
范性文件,应以文件的形式将废止文件的目录予以公布。清理法规的工作,要在明年1月1日之前完成,并将清理结果及继续有效的地方劳动法规和规章目录于年底前报劳动部政策法规司。
二、抓紧贯彻实施《劳动法》的配套立法工作,加快地方劳动法制建设。根据《劳动法》第48条、第106条对省级人民政府的授权,各地劳动部门要在地方政府领导下,制定最低工资标准和劳动合同制度的实施步骤,经政府批准后,报国务院备案。同时,要根据劳动部贯彻《劳动
法》配套工作的计划安排,结合本地实际情况,制定出立法计划,在立法权限内,提请地方人大或政府制定和发布有关的地方劳动法规和规范性文件,积极做好贯彻《劳动法》的准备工作。
三、加强调查研究,总结实践经验,全力以赴,做好贯彻《劳动法》的准备工作。《劳动法》的贯彻实施,会遇到一些难点问题。各地要加强调查,注意研究可能出现的问题,对其中一些影响重大的问题,要及时报告劳动部;同时,要认真总结企业裁员、职工辞职、集体劳动争议处理
、国家对工资总额宏观调控、行政执法、行政处罚等方面的工作经验,为下一步贯彻《劳动法》提供实践基础。要建立健全劳动监察队伍,为贯彻《劳动法》做好组织准备。从现在起到实施《劳动法》只有4个月的时间,时间紧,准备工作任务重,各地劳动部门要妥善安排,周密计划,按
照倒计时的办法,排出贯彻《劳动法》准备工作的工作进度计划表,全力以赴,保质保量地完成准备工作。
应与《劳动法》配套的立法项目工作计划表(本刊略)

附:贯彻《劳动法》的依据和需立法的项目

第一章 总 则
第一条 规定了《劳动法》的立法宗旨和依据。
立法依据:宪法第6、14、19、41、42、43、44、45等条规定。
第二条 规定了《劳动法》的适用范围。
第三条 规定了劳动者的8项权利和4项义务。其中法律规定的其他劳动权利是指依法参加和组织工会权、参与民主管理和平等协商权等。
第四条 规定了用人单位建立和完善本单位规章制度的义务。
执行依据:现行全部有效的法律、法规。劳动方面规章制度的主要立法依据:《企业职工奖惩条例》、《女职工劳动保护规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》、劳动安全卫生规程、以及工资、职业培训等方面的规定。
第五条 规定了国家发展劳动事业的方针政策。
第六条 规定了国家的倡导、鼓励和奖励政策。
执行依据:《企业职工奖惩条例》、《中华人民共和国发明奖励条例》、《科技进步奖励条例》、《合理化建议和技术改进奖励条例》、《专利法》等。
第七条 规定了劳动者和工会的基本权利。
执行依据:《工会法》。
第八条 规定了劳动者参与民主管理和平等协商的权利。
执行依据:《工会法》、《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《全民所有制工业企业法》等。
第九条 规定了劳动部门的法律地位和职责。
执行依据:国务院批准的劳动部“三定”方案。

第二章 促进就业
根据本章需制定《就业促进法》。
第十条 规定了国家基本就业政策。
执行依据:《关于广开门路,搞活经济,解决城镇就业问题的若干规定》、《劳动就业服务企业管理规定》、《关于发展第三产业的决定》、《私营企业劳动管理规定》及地方制定的关于个体经济组织劳动管理规定等。
需制定《境外就业劳动管理规定》、《外国人在华就业管理规定》、《就业登记办法》、《就业和失业统计办法》、《劳动就业服务企业实行股份制规定》、《农村劳动力跨地区流动管理规定》。
第十一条 规定了地方政府发展职业介绍和就业服务事业的职责。
执行依据:《职业介绍暂行规定》、《国有企业职工待业保险规定》、《劳动就业服务企业管理规定》、《就业训练中心规定》、《关于就业训练若干问题的暂行办法》、《劳务信息工作规范》等。
需制定《职业介绍条例》、《失业保险条例》、《职业指导办法》、《就业训练与转业训练实施办法》。
第十二条 规定了禁止就业歧视。
执行依据:《妇女权益保障法》、《民族区域自治法》、《国营企业招用工人暂行规定》等。
需制定《防止就业和职业歧视办法》。
第十三条 规定了妇女与男子享有平等的就业权利。
执行依据:《女职工劳动保护规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《妇女权益保障法》。
第十四条 规定了特殊就业群体的就业保护。
执行依据:《残疾人保障法》、《民族区域自治法》、《兵役法》、《退伍义务兵安置条例》、《中国人民解放军军官退出现役安置暂行办法》等。
需制定《残疾人就业条例》。
第十五条 规定了禁止使用童工。特殊行业和工种例外。
执行依据:《禁止使用童工规定》、《义务教育法》、《未成年人保护法》。

第三章 劳动合同和集体合同
根据本章需制定《劳动合同法》。
第十六条 规定了劳动合同的概念和建立劳动关系的法律形式,即签订劳动合同。
第十七条 规定了订立和变更劳动合同的原则,以及劳动合同的效力。其中规定依法订立的劳动合同具有法律效力。
本条第一款中的“法律、行政法规”和“依法”即包括现行的法律、法规,也包括以后实行的法律、法规。现行主要指《民法通则》、《劳动法》、《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《全民所有制临时工管理暂行规定》、《国务院关于职工工作时间的规定》、《劳动保险条例》
、《企业劳动争议处理条例》等。
第十八条 规定了无效劳动合同的种类、处理及认定。
本条中的“法律、行政法规”同第十七条的解释。
第十九条 规定了劳动合同的订立形式和劳动合同的内容。
第二十条 规定了劳动合同的种类、订立无固定期限劳动合同的法定条件。
第二十一条 规定了劳动合同的试用期。
第二十二条 规定了劳动合同约定条款的内容。
第二十三条 规定了劳动合同的终止条件。
第二十四条 规定了劳动合同期限未满,双方协商一致,可以解除劳动合同。
第二十五条 规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件。
本条中的“依法”主要指刑法。
第二十六条 规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序。需制定《患病和非因工负伤医疗期的规定》
第二十七条 规定了用人单位经济性裁员的条件和程序。
执行依据:《民事诉讼法》、《企业破产法》等。
需制定《企业裁员管理规定》,这个《规定》以部颁规章的形式,于今年发布,95年1月1日起实施。
第二十八条 规定了劳动合同期限未满解除合同、非过失性辞退和企业经济性裁员,需给予劳动者经济补偿。
执行依据:《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《中外合资经营企业劳动管理规定》。
需制定《履行和解除劳动合同的经济补偿办法》,这个《办法》以部颁规章的形式发布,1995年1月1日起实施。
第二十九条 规定了企业不允许解除劳动合同的条件。
执行依据:《女职工劳动保护规定》、《劳动保险条例》、《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》等。
需制定《工伤保险条例》、《医疗保险条例》、《患病和非因工负伤医疗期的规定》。
第三十条 规定了工会对用人单位解除劳动合同有监督权。
本条依据的“法律、法规”是指订立和变更劳动合同时所依据的法律、法规,解释与第十七条相同。
第三十一条 规定了劳动者解除劳动合同的程序。
第三十二条 规定了劳动者无条件解除劳动合同的情形。
执行依据:《刑法》及国家劳动安全卫生标准和行业标准。
本法第十六条至第三十二条规定的劳动合同的订立、变更、解除、终止及劳动合同的内容等,都有待于通过制定《劳动合同法》来进一步明确、落实。
第三十三条 规定了集体合同的内容及签订程序。
需制定《集体谈判规则》,这个《规则》以部颁规章的形式发布,1995年1月1日起实行,待条件成熟上升为条例。
第三十四条 规定了集体合同的审查办法。
需制定《集体合同审查管理办法》,以部颁规章的形式发布,1995年1月1日起实行。
第三十五条 规定了集体合同的效力。

第四章 工作时间和休息休假
第三十六条 规定了工作时间的最高标准。
第三十七条 规定了实行计件工作的用人单位也要执行国家规定的工作时间标准。
需制定规范性文件:《关于工资支付的意见》。
第三十八条 规定了劳动者的周休日。
第三十九条 规定了特殊行业和企业可实行其他工作时间和休息办法。
执行依据:《国务院关于职工工作时间的规定的实施办法》。
需制定《企业不定时工作和休息制度的审批办法》。
第四十条 规定了法定休假节日。
执行依据:政务院《全国年节及纪念日放假办法》等。
第四十一条 规定了用人单位的加班加点时间及程序。
第四十二条 规定了无条件加班加点的情形。
执行依据:《国务院关于职工工作时间的规定的实施办法》、《国务院关于严格制止企业滥发加班加点工资的通知》
第四十三条 规定了用人单位不得违反本法加班加点。
第四十四条 规定了加班加点的工资支付。
需制定规范性文件:《关于工资支付的意见》。
第四十五条 规定了年休假制度。
需制定《职工年休假条例》,拟9月份报送国务院,争取今年年底前出台。

第五章 工 资
根据本章需制定《工资法》。
第四十六条 规定了工资分配原则,工资水平增长机制,国家宏观调控工资总量。
执行依据:《关于加强企业工资总额宏观调控的实施意见》、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《全民所有制企业工资总额管理暂行规定》、《国有企业工资总额同经济效益挂钩的规定》等。
需制定《工资法》、《国家对工资总额实行宏观调控的规定》,其中后者以部颁规章形式发布,1995年1月1日施行。
第四十七条 规定了用人单位的工资分配自主权。
执行依据:《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、《关于加强国有企业经营者工资收入和企业工资总额管理的通知》等。
需制定《工资法》。
第四十八条 规定了最低工资保障制度。
执行依据:《企业最低工资规定》。
需制定《最低工资条例》、《推行最低工资保障制度的实施意见》、以规范性文件的形式发布。
第四十九条 规定了最低工资标准的确定和调整。
执行依据:《企业最低工资规定》。
第五十条 规定了工资支付制度。
需制定规范性文件:《关于工资支付的意见》,11月底以前下发。
第五十一条 规定了特殊情况下的工资支付制度。
执行依据:本条中的“依法”主要指政务院《关于各地厂矿对法定假日工资发放办法》、《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的规定》等。

第六章 劳动安全卫生
根据本章需制定《安全生产法》、《劳动保护法》。
第五十二条 规定了用人单位在劳动安全卫生方面的义务。
执行依据:《矿山安全法》、《关于加强企业生产中安全工作的几项规定》、《关于加强厂矿企业防尘防毒工作的报告》、《关于加强有计划改善劳动条件工作的联合通知》、《关于加强领导,防止企业继续发生重大伤亡事故的紧急通知》、《工厂安全卫生规程》、《建筑安装工程安
全技术规程》及国家劳动安全卫生标准和行业标准等。
第五十三条 规定了“三同时”制度。
执行依据:国家标准和行业标准及《关于生产性建设工程项目职业安全卫生监察暂行规定》、《关于加强防尘防毒工作的决定》、《建设项目(工程)职业安全卫生设施和技术措施验收办法》、《劳动部门参加矿山工程设计审查和竣工验收工作的暂行规定》、《矿山安全法》、《尘肺
病防治条例》等。
第五十四条 规定了用人单位为劳动者提供劳动保护条件。
执行依据:《工厂安全卫生规程》、《建筑安装工程安全技术规程》、《锅炉使用登记办法》、《气瓶安全监察规程》、《压力容器使用登记管理规则》、《起重机械安全监察规定》、《矿山安全法》、《矿山安全条例》等;劳动保护用品方面的依据:《国营企业职工个人防护用品发
放标准》、《特种防护产品监督检验管理办法》、《特种防护用品生产许可证实施细则》等。职业病和从事有职业危害劳动的职工的定期健康检查,执行《职业病诊断管理办法》、《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》等。
第五十五条 规定了特种作业的上岗要求。
执行依据:《矿山安全法》、《特种作业人员安全技术考核管理规则》(GB5306—85)、《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》等。
第五十六条 规定了劳动者在安全生产中的权利和义务。
执行依据:《矿山安全法》、《工厂安全卫生规程》、《建筑安装工程安全技术规程》、《国务院关于加强企业生产中安全工作的几项规定》及企业的安全操作规程等。
第五十七条 规定了伤亡事故和职业病的统计、报告、处理制度。
执行依据:《关于特别重大事故调查程序暂行规定》、《企业职工伤亡事故报告和处理的规定》、《关于重伤事故范围的意见》、《〈企业职工伤亡事故报告处理规定〉有关问题的解释》、《企业职工伤亡事故统计实施办法》、《矿山企业因工伤亡事故统计报告办法》等。
职业病统计:执行《职业病报告办法》。
需制定《劳动安全卫生监察管理办法》。

第七章 女职工和未成年工特殊保护
第五十八条 规定了国家对女职工和未成年工实行特殊保护及未成年工的年龄界限。
第五十九条 规定了女职工禁忌劳动的范围。
执行依据:《女职工禁忌劳动范围的规定》、《女职工劳动保护规定问题解答》、《体力劳动强度分级》等。
第六十条 规定了女职工的经期保护。
执行依据:《高处作业分级》、《低温作业分级》、《冷水作业分级》等国家标准和《女职工禁忌劳动范围的规定》。
第六十一条 规定了女职工的孕期保护。
执行依据:《女职工禁忌劳动范围的规定》、《女职工劳动保护规定》。
第六十二条 规定了女职工的生育假期的最低标准。
执行依据:《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护规定》。
第六十三条 规定了女职工哺乳期的保护。
执行依据:《女职工禁忌劳动范围的规定》、《女职工劳动保护规定》。
第六十四条 规定了未成年工禁忌劳动的范围。
执行依据:《国营企业招用工人暂行规定》、《私营企业暂行条例》、《放射防护规定》、《有毒作业分级》等。
第六十五条 规定了未成年工的定期健康检查制度。
第六十四条、第六十五条需制定《未成年工劳动保护规定》,以部颁规章的形式发布。1995年1月1日起实行。

第八章 职业培训
根据本章需制定《职业技能开发法》。
第六十六条 规定了国家在职业培训方面的职责。
执行依据:《关于大力发展职业技术教育的决定》、《关于加强工人培训工作的决定》等。
需制定《职业技能竞赛规定》、《全国技术能手奖励条例》。
第六十七条 规定了政府在职业培训方面的职责。
执行依据:《技工学校工作条例》、《关于就业训练若干问题的暂行办法》、《关于加强和改进学徒培训工作的意见》等。
需制定《职业培训机构管理条例》。
第六十八条 规定了用人单位在职业培训方面的义务。
执行依据:《工人技术等级标准》、《工人考核条例》等。
需制定《企业职工培训条例》、《学徒培训条例》、《技术工种上岗前培训规定》、《企业职工培训经费使用与管理规定》、《技师管理规定》,1995年1月1日起实行。
第六十九条 规定了职业培训的有关制度。
执行依据:《职业资格证书规定》、《职业技能鉴定标准》、《关于实行职业技能鉴定规定社会化管理试点工作的通知》、《工种分类目录》及每一工种鉴定标准。
需制定《职业技能鉴定条例》。

第九章 社会保险和福利
根据本章需制定《社会保险法》。
第七十条 规定了国家建立社会保险制度。
执行依据:《劳动保险条例》、《关于企业职工养老保险制度改革的决定》等。
第七十一条 确定了社会保险水平的原则。
第七十二条 规定了社会保险基金制度。
第七十二条、第七十三条、第七十五条需制定《养老保险条例》、《工伤保险条例》、《医疗保险条例》、《生育保险条例》、《失业保险条例》、《企业补充养老保险规定》。
第七十三条 规定了社会保险的种类和享受社会保险待遇的条件和标准。
执行依据:《劳动保险条例》、《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》、《国务院关于工人退职、退休的暂行办法》、《国营企业实行劳动合同暂行规定》等。
需制定《城镇企业职工死亡待遇规定》、《城镇企业职工病假期间生活待遇规定》。
第七十四条 规定了社会保险基金经办机构和监督机构的设立和职责。
执行依据:《企业职工养老基金管理规定》、《关于进一步加强就业经费、待业保险基金管理的通知》、《社会保险会计制度》。
需制定《社会保险基金经办机构组织管理条例》、《社会保险基金监督机构组织条例》。
第七十五条 规定了国家建立多层次社会保险制度。
执行依据:《关于企业职工养老保险制度改革的决定》。
第七十六条 规定了职工福利制度。
执行依据:《劳动保险条例》等。

第十章 劳动争议
根据本章需制定《劳动争议处理法》。
第七十七条 规定了劳动争议的处理制度。
执行依据:《企业劳动争议处理条例》、《民事诉讼法》等。
第七十八条 规定了处理劳动争议的处理原则。
第七十九条 规定了劳动争议的调解程序、仲裁程序、诉讼程序。
执行依据:《企业劳动争议处理条例》、《劳动争议仲裁委员会办案规则》、《民事诉讼法》等。
第八十条 规定了劳动争议调解委员会的组成。
执行依据:《企业劳动争议调解委员会组织及工作规则》。
第八十一条 规定了劳动争议仲裁委员会的组成。
执行依据:《劳动争议仲裁委员会组织规则》。
第八十二条 规定了劳动争议仲裁的申请时效和处理时效。
执行依据:《劳动法》、《企业劳动争议处理条例》。
第八十三条 规定了仲裁裁决的效力及执行。
第八十四条 规定了集体合同争议的处理制度。
需制定《集体合同争议的处理办法》,以部颁规章的形式发布,1995年1月1日起实行。

第十一章 监督检查
根据本章需制定《劳动监察法》。
第八十五条 规定了劳动部门的监督检查权。
执行依据:《劳动监察规定》、《矿山安全法》、《矿山安全监察条例》、《锅炉压力容器安全监察暂行条例》。
需制定《违反劳动法的处罚办法》、《劳动监察条例》、《劳动行政执法监督规定》等。
第八十六条 规定了劳动监察机构的监察程序。
执行依据:《劳动监察规定》、《矿山安全法》、《矿山安全监察条例》、《锅炉压力容器安全监察暂行条例》。
需制定《劳动监察员管理办法》等。
第八十七条 规定了政府有关部门的监督权。
第八十八条 规定了工会对执法情况的监督权。

第十二章 法律责任
根据本章需制定《违反劳动法的处罚办法》。
第八十九条 规定了对违反本法第四条规定的法律责任。
第九十条 规定了对违反本法第四十一条、第四十三条规定的法律责任。
第九十七条 规定了违反本法第十八条规定的法律责任。
第九十八条 规定了违反本法第十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条规定的法律责任。
第九十九条 规定了违反本法第十七条规定的法律责任。
第一百条 规定了违反本法第七十二条规定的法律责任。
第一百零二条 规定了违反本法第二十二条规定的法律责任。
第一百零四条 规定了违反本法第七十四条的法律责任。
上述各条均需制定《违反劳动法的行政处罚办法》。
第九十一条 规定了对违反本法第二十八条、第四十四条、第四十八条、第五十条规定的法律责任。
需制定《违反劳动法的处罚办法》、《履行和解除劳动合同的经济补偿办法》。
第九十二条 规定了对违反本法第六章有关条款的规定的法律责任。
执行依据:《刑法》、《矿山安全法》。
需制定《违反劳动法的处罚办法》、《安全生产法》、《劳动保护法》、《职业安全卫生条例》。
第九十三条 规定了对违反本法第五十六条规定的法律责任。
执行依据:《刑法》第一百一十四条。
第九十四条 规定了对违反本法第十五条规定的法律责任。
执行依据:《禁止使用童工规定》。
第九十五条 规定了对违反本法第七章有关规定的法律责任。
执行依据:《女职工劳动保护规定》。
需制定《违反劳动法的处罚办法》。
第九十六条 规定了侵犯劳动者人身自由的法律责任。
执行依据:《刑法》、《治安管理处罚条例》。
第一百零一条 规定了违反本法第八十五条、第八十六条规定的法律责任。
执行依据:《刑法》。
需制定《违反劳动法的处罚办法》。
第一百零三条 规定了劳动行政部门或者有关部门的工作人员违法行为的法律责任。
执行依据:《刑法》、《全国人大常委会关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》等。
需制定《劳动行政执法监督规定》。
第一百零五条 规定了其他法律、行政法规的处罚效力。
执行依据:现行全部有效的法律、行政法规。

第十三章 附 则
第一百零六条 规定了省级人民政府在执行本法第十六条规定的权限。
需制定《推行劳动合同制的实施意见》,今年9月底前下发。
第一百零七条 规定了《劳动法》的实施日期。



1994年8月31日
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关于加强气功医疗管理的若干规定(试行)

国家中医药管理局


关于加强气功医疗管理的若干规定(试行)

1989年10月19日,国家中医药管理局

规定
气功疗法是一种主要通过自我锻炼来疏通经络、调摄心神、平衡阴阳气血而达到祛病强身的医疗保健方法,是中医医疗保健方法的一个组成部分。近几年来,由于医疗保健需求量的增加,气功疗法越来越受到人们的重视,使这一传统的方法得到普及和推广,为人民群众的健康做出了一定的贡献。但是,由于管理工作跟不上,法规不健全,对已有的法规贯彻执行不严,致使目前气功医疗秩序比较混乱,特别是在“发放外气”为患者治病方面问题更为突出,一些人借机夸大气功作用,甚至欺骗群众,牟利发财,在社会上造成很坏的影响。
为了加强气功医疗的管理,保障人民群众利益和气功医疗的健康发展,特做如下规定:
一、本《规定》所管理的范围是对他人传授或使用气功疗法开展的医疗活动。硬气功、武术气功、特异功能等不列入本《规定》管理范畴。
二、凡在公共场所讲授、传授气功疗法者,要向讲授、传授活动所在地的县(区)级中医药、卫生行政部门申报传授的功法、内容、疗效、形式、收费等事项,经批准后方可进行活动。传授气功疗法,要有严格的科学态度,防止出偏和发生事故。
三、凡在医疗卫生单位从事气功医疗活动者,根据国家中医药管理局颁发的《中医师、士管理条例》和卫生部有关规定,必须取得医师、医士资格,并具有气功医疗技能。
四、凡运用“发放外气”为他人治病者,除取得医师、医士资格外,还要向所在地的地(市)级以上中医药、卫生行政部门申请。对其申请治疗的病种,由受理机关在指定的地(市)级以上医疗单位进行三十例同一病种的临床疗效验证,经统计学处理和有关专家认定确有疗效后,方可到当地地(市)级以上中医药、卫生行政部门审批注册,领取《气功医疗许可证》,并严格按指定病种执业。《气功医疗许可证》由审批机关印发。
五、医疗卫生单位可根据需要聘请符合本《规定》第三、四条的人员从事气功医疗活动。凡运用气功进行治疗的病例,必须建有完整的病历,以便总结和检查。
六、一切非医疗卫生单位(含部队),不得擅自开展气功医疗活动;医疗卫生单位不得聘用不符合本《规定》的人员从事气功医疗活动。
七、气功医疗收费要合理,各地中医药、卫生行政部门要会同当地物价部门制定出切实可行的收费标准,严禁滥收费。
八、对气功医疗的宣传报导,必须尊重科学,实事求是,正确引导,不得夸大猎奇,更不能带有迷信色彩。有关气功医疗的广告须经中医药、卫生行政部门批准。
九、凡出国对他人传授或使用气功疗法进行医疗活动者,应符合本《规定》的有关条款,并按出国审批权限报经国家或省、自治区、直辖市中医药、卫生行政部门批准。
十、凡违反本《规定》者,由中医药、卫生行政部门会同工商、公安等部门根据情节轻重予以警告、罚款、停业整顿、取缔等行政处罚。触犯刑律者依法追究其刑事责任。
十一、本《规定》下达之前已开办的气功医院、门诊部、诊所、个体开业人员以及以各种名义进行气功医疗活动的机构和个人,均要按本《规定》的要求重新申报、登记、审批,凡不符合规定的,要予以取缔。目前暂不再审批开设独立的气功医疗机构。
十二、本《规定》由国家中医药管理局负责解释。
十三、各地可结合本地区的实际情况制定实施细则。
十四、本《规定》自发布之日起施行。


           论共同继承遗产的分割规则
            --以《物权法》的解释和《继承法》的修改为视角

           李国强 吉林大学法学院 副教授


  关键词: 共同继承遗产 分割请求权 分割溯及力
  内容提要: 基于继承权而对被继承人的财产享有的财产权利,首先应确定属于共有,其次应确定为按份共有,而其份额即为应继份。分割请求权是一种形成权,通常行使分割请求权的主体是共同继承人。继承开始后遗产分割前具体情形的改变,可能扩张分割请求权主体的范围。共同继承遗产分割的三种分割依据中,协议分割和诉讼分割应是选择性的。遗产分割后没有溯及力,分割后共同继承人之间应负担瑕疵担保责任。


我国现行《继承法》只有对遗产分割的原则性规定而缺乏共同继承遗产分割的具体而明确的规则。(《继承法》第四章“遗产的处理”用 12 个条文规定了遗产处理包括遗产分割的内容,但缺乏对数人共同继承遗产所有权关系的定性和分割请求权行使等具体规则的规定,在涉及到复杂的遗产关系处理,尤其是共同继承遗产分割时很难有针对性的适用。)随着2007 年《物权法》的施行,包括分割共同继承遗产规则在内的分割共有财产的规则也值得在解释论上重新探讨,尤其是《物权法》对于共同继承遗产是按份共有还是共同共有并未予以明示。从各国立法和司法实践来看,对于共同继承遗产的共有类型和分割规则的规定也并不一致,而分割规则的确立必须在确定共有关系性质的基础之上。本文拟以确定数人共同继承遗产为按份共有关系为前提,在解释论上明确共同继承遗产的分割规则,并对《继承法》的修改提出具体意见。
一、共同继承遗产应确定为按份共有——共同继承遗产分割的前提性判断
( 一) 共同共有说的检讨
关于共同继承遗产共有关系的界定,我国学者通说认为,遗产分割前的共有属于共同共有,其理由大致为: 当死者有数个继承人时,其中任何继承人都不可能单独取得遗产的所有权,遗产只能为全体继承人共有,而且在遗产协商分割前,不能确定各继承人对遗产的份额,因此,在遗产分割前全体继承人对遗产的共有只能是共同共有。该观点的法律依据是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》( 以下简称《民法通则意见》) 第88 条和第177 条。(《民法通则意见》第 88 条规定: “对于共有财产,部分共有人主张按份共有,部分共有人主张共同共有,如果不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有。”第 177 条规定: “……遗产未分割的,即为共同共有……”。)
笔者认为,这种观点在《物权法》颁布之前有其存在的合理性,但在《物权法》颁布之后就成为错误的观点,主要理由如下:
第一,共同共有的观点缺乏法律依据。《民法通则意见》第88 条和第177 条的解释依据是我国台湾地区现行“民法”第 1151 条的规定: “继承人有数人时,在分割遗产前,各继承人对于遗产全部为公同共有。”(我国台湾地区“民法”所说的“公同共有”等同于“共同共有”。)该规定作为在先的立法,其影响延续至今,导致学界多认为共同继承遗产属于共同共有。(注:王利明教授等就认为: 我国《继承法》虽未规定共同继承遗产的性质,但也应当做与我国台湾地区“民法”第 1151 条同样的认定。参见王利明、杨立新、王轶、程啸: 《民法学》( 第三版) ,法律出版社 2011 年版,第 327 页。)因此,在《继承法》和《民法通则》没有明确规定的前提下,最高人民法院的司法解释就采取了共同共有的观点。但该两条规定现已被最高人民法院明文废止,因其与《物权法》有关规定冲突。(注:《最高人民法院关于废止 2007 年底以前发布的有关司法解释( 第七批) 的决定》( 法释〔2008〕15 号) 规定: 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见( 试行) 》第88 条、第94 条、第115 条、第117 条、第118 条、第177 条与《物权法》有关规定冲突。)因此,共同共有的观点已经失去了法律依据。
第二,共同继承遗产缺乏稳定的共同关系。共同共有与按份共有不同,主要不是基于共有人的共同意志而发生,而是必须以特定共同关系的存在作为发生的必要条件; 没有特定共同关系的存在,就不能发生共同共有关系。例如,以婚姻关系或家庭共同生活关系为必要条件所发生的共同共有关系。而在“家”的解体的现代社会,除少数构成家庭共同生活关系的以外,共同继承人虽主要由亲属构成但缺乏共同关系。共同共有的起源与身份有着不可分割的联系,在日耳曼法史上,“……所有家产都属于家属共有,在家父死亡后,已成年的兄弟通常并不分割家产,而由年长的兄弟承继管理家产的权利,同时担负起祭祀祖先的义务,继续维持共同生活,但家产则属于全体家族”。[1]共同关系实质就是一种身份关系。无论是家庭共同共有、夫妻共同共有,还是其他共同共有,各共同共有人都具备一定的身份,或为家庭成员,或为配偶等。在我国台湾地区现行“民法”制定的年代,“家”的观念仍然存在,即使尊长死亡,普通情形仍不分析家产。[2]182而随着社会的发展,家族共同生活的“家”逐渐解体,父母和未成年子女组成的小家庭成为社会常态,这直接导致作为继承人范围的亲属和家庭成员身份背离。
第三,共同继承遗产关系只能暂时存续,其必然走向分割共有财产的结局,而共同共有的全体一致决规则极易导致陷入分割僵局。这与遗产共有的目的是不相符的。因此,即使是主张共同共有说的学者,也认为遗产共有与普通共同共有存在不同,遗产共同共有系以遗产分割为终局目的,分割的依据为共同继承,并以遗产归继承人单独所有为分割目的。[3]167继承遗产的共同共有立法不仅对共同继承遗产的内部权利义务关系依据按份共有法理进行设计( 如有应继份之分) ,而且对共同继承遗产的外部关系也依据按份共有法理进行设计( 如按应继份清偿债务) 。这种立法本身就存在逻辑上的矛盾。
综上,如果共同继承人没有家庭共同生活关系,就不能认定对遗产是共同共有。
( 二) 以继承权向所有权转化的思路解读按份共有说
在共同继承的场合,只有在遗产最终分割完成时才能明确权利主体的具体变更,继承开始前和遗产分割完成后这两个阶段适用的规则是近代以个人主义所有权为中心的物权法制度指向的内容,而在继承开始后和遗产分割前,虽然按照现行《继承法》第 2 条的规定,继承从被继承人死亡时开始,但并没有确定遗产的具体权利人,而只能概括地说遗产属于全体继承人共有。因此,继承法在继承开始后遗产分割前确定特殊的继承法规则是与现行物权制度衔接的必要途径,其思路为继承权向所有权的转化,以共有来代替单独所有。
继承开始前,存在双重的权利主体: 一为所有权主体; 二为期待继承权主体。继承权向单独所有权转化,会跨越三个阶段: 第一阶段为被继承人死亡前,被继承人是所有权的主体,客体为被继承人所拥有的财产; 第二阶段为继承开始后至遗产分割前,继承人成为继承权主体,客体为遗产,此阶段涉及到物权法和继承法的衔接; 第三阶段为遗产分割后,继承人实际占有遗产或办理完所有权登记后,继承权主体转化为所有权主体,所有权的客体为基于继承而获得的财产。[4]在第二阶段,共同继承人的财产关系只能是一种共有。由于继承人的范围受亲属关系的影响,如果共同继承人之间还处于家庭共同生活关系,如父母一方去世,另一方和未成年子女仍然共同生活,此种情况下是可以认定为共同共有的。但更多的情况下,由于被继承人的亲属之间不具有家庭共同生活关系,继承人之间以暂时共有财产权利为必要,其享有和行使对遗产权利的意思不会总是一致,而按份共有的表决机制恰与其应继份相关联,应继份的明确与共同关系的模糊形成对照。此时,即使采共同共有说的立法例,也在将共同继承遗产视为共同共有的基础上依据共同继承人的特殊需要,设计了与一般共同共有规则不同的特殊共同继承遗产规则。特殊共同继承遗产规则与一般共同共有规则相悖,却与将共同继承遗产视为按份共有所形成的规则相一致。[5]这种基于继承权而对被继承人的财产享有的财产权利,首先应确定属于共有,其次应确定是一种按份共有的共有关系,而其份额即为应继份。允许共同继承人享有应继份、指定应继份以及随时分割遗产请求权存在,表明共有遗产所体现的共同利益关系具有份额性。[5]
二、共同继承遗产进行分割的前提——分割请求权的行使
如果没有被继承人禁止分割的遗嘱,也没有共同继承人不得分割的约定,任何一个人都没有义务维持共有状态,并且即使遗嘱和约定限制遗产分割,其也不是无限期的。如果被继承人已经通过生前行为或遗嘱实施分割,在不损害他人权利的限度内分割是有效的。除此之外,每一个共同继承人都享有要求分割遗产的权利,以我国台湾地区现行“民法”为代表的立法例称这种权利为分割请求权。
( 一) 分割请求权性质上为形成权
通说认为,分割请求权是一种形成权,该权利并不意味着要征得其他共有人的同意,只要共有人提出请求,就会产生分割的效果。笔者同意上述观点。首先,共有分割请求权的性质是请求权还是形成权,须先从民事权利分类理论中寻找根据。共有分割请求权的实现过程中不存在实质意义的给付,因此不符合请求权的性质。因为根据请求权的概念,请求权的实现是建立在义务人履行义务基础上的,即必须有义务人的给付行为方可实现权利。而形成权“指的是由特定的人享有的、通过其单方行为性质的形成宣告来实施的、目的在于建立一个法律关系、或者确定一个法律关系的内容、或者变更一个法律关系、或者终止或者废止一个法律关系而导致权利关系发生变动的权利”。[6]共同继承中的分割请求权具备形成权的特征。“形成权通常系以权利人的意思表示为之,于相对人了解,或到达相对人时发生效力,称为单纯形成权,多数形成权属之。”[7]如果各继承人之间达成协议并分割完毕,则符合意思自治原则; 而如果其他共有人不同意分割,分割请求权人诉请分割,该诉讼为形成诉讼,形成判决确定后,分割请求权人及其他共有人的单独所有权就确定地取得了。
( 二) 行使分割请求权主体的范围扩张
通常情形下,行使分割请求权的主体是共同继承人,除非继承人的权利受到限制。共同继承人如被附停止条件地做出分配,其无权在条件未成就时就请求分割,但其他共同继承人在对附条件的继承人在条件成就时的应得部分提供适当担保后,可以请求分割。
但是,基于按份共有的属性,继承开始后遗产分割前具体情形的改变,也可能扩张分割请求权主体的范围。其一,共同继承人不待遗产分割,即将自己的财产转移给继承人以外的第三人,则该第三人即取得分割请求权。需要注意的是,此种份额转让需要符合《物权法》第 101 条的规定,即其他共同继承人应当享有优先购买权。其二,发生了转继承的情形,继承人的继承人请求分割。如共同继承人之一在继承开始后遗产分割前死亡,其任何继承人都可以请求分割,但在分割中,其全部继承人应视为一个单一的人,并且他们必须共同行动或通过一个共同的代理人行动。[8]
( 三) 分割请求权行使的限制
分割请求权可以自由行使,但也会受到法定或约定的限制。有学者认为,分割自由受到五个方面的限制: 非经遗产债务清偿,不得分割遗产;遗嘱禁止在一定期间内分割的,不得分割遗产; 继承人协议在一定期间内不得分割的,不得分割; 胎儿利益保护的; 因分割严重损害遗产经济价值而需暂缓分割的。[3]169 -170笔者不完全赞同该观点。其一,非经债务清偿而限制遗产分割不具有合理性。在继承开始后,被继承人的债权人不一定能够及时主张债权,继承人也不一定能够及时了解负债情况,换句话说,分割遗产时很可能不能明确处理债务清偿的问题,而遗产分割后,由继承人按照分得份额承担债务,并相互之间承担连带责任,对于债权人来说非常有利。其二,关于胎儿利益保护的限制,因为我国现行《继承法》采取的是为胎儿保留特留份的做法,已经在分割之前就解决了对胎儿利益的保护,故不能因此而影响分割请求权的行使。其三,基于财产效益的发挥而限制分割遗产缺乏客观的判断标准。所谓严重损害遗产经济价值的判断标准很难把握,反而限制了共同继承人的自由意思,不利于贯彻物尽其用原则。所以,笔者赞同第二和第三个方面限制合理,试分述如下。
1、被继承人的遗嘱禁止分割的限制。被继承人以遗嘱禁止遗产分割的对象,得为遗产的全部或一部; 禁止的方法可以是绝对的禁止,也可以允许继承人的全体或多数决为分割的相对禁止。虽以遗嘱禁止分割,如经全体继承人的同意仍不妨碍分割。现行《继承法》第 21 条规定: “遗嘱继承或者遗赠附有义务的,继承人或者受遗赠人应当履行义务。……”据此,被继承人或遗赠人以遗嘱之单独行为明定继承人或受遗赠人不分割遗产的,可以认为属于该条的“附有义务的”情况。需要注意的是,此时还应类推适用《物权法》第 99条规定: “共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照规定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割; 没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,……”。对该单独行为予以规制,即不得在遗嘱中规定永不得分割,否则无效。笔者认为,《继承法》中应当规定不得分割期限的上限。如遗嘱中的不得分割期限超过此上限的,应缩短为上限期限。
2、共同继承人不分割协议的限制。共同继承人全体合意可以订立不分割协议。我国台湾地区在理论和实务上,均认为“虽有不许分割之特约,若共有人因重要事由主张分割现有利益时,则该特约亦许变更,准予请求分割”。[9]根据《物权法》第 99 条规定,可将共同继承人不分割协议的规则解释如下: 第一,继承人分割请求权行使自由应受不分割协议的限制,但如果继承人约定了永久不分割的协议,应为无效; 或者在解释上将永不分割的约定视为“约定不明确的”情况。第二,继承人协议在一定期限内不分割也应该规定期限上限;超越上限的,缩短为上限期限。第三,不分割协议达成后,某个继承人转让其应继份于第三人时,不分割协议对第三人有拘束力。因为,如果第三人知道存在不分割协议仍然受让应继份,加入共有关系的,自然应受不分割协议的拘束; 如果第三人确实不知存在不分割协议的,因为第三人加入共有关系的目的一般是为了在共有物上实现其用益,而不分割协议与他的目的无悖。另外,如果认为对第三人没有拘束力,让与人很容易与第三人恶意串通,借让与达到规避不分割协议的目的。此三项解释规则,修改《继承法》应当予以明确。
三、共同继承遗产的分割依据与分割方法的选择
遗产分割的依据主要区分为三种: 其一,基于被继承人的遗嘱进行分割; 其二,基于继承人之间的协议进行分割的协议分割; 其三,通过审判进行分割的诉讼分割。当然,诉讼分割也可能因调解而达成协议,依法院制作调解书进行分割。
( 一) 协议分割和诉讼分割应是选择性的
传统观点认为,协议分割是诉讼分割的前置程序。我国台湾地区学者王泽鉴教授认为,根据我国台湾地区现行“民法”第 824 条规定: “……分割之方法不能协议决定……法院得因任何共有人之请求,……”。虽然仅以“分割的方法,不能协议决定”为提起诉讼的前提,但共有人间根本不愿分割者,也应当包括在内,因此,提起分割诉讼须以共有人不能协议分割为要件,不得未经协议而径行起诉。(注:王泽鉴: 《民法物权 1 通则·所有权》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 362 页。与我国台湾地区现行“民法”一致的是《日本民法典》第 258 条第 1 款规定: “对于分割,共有人不能达成协议时,可以请求法院对其分割。”)而我国大陆学者认为: “如果共有人之间已经达成分割共有财产的协议,那么部分共有人就不得提起分割共有财产之诉。……部分共有人不履行分割协议的,应该提起给付之诉,而非请求分割财产之诉。”[10]笔者不同意这种观点。共有人只能通过形成诉讼的方式行使分割请求权,而且形成诉权本身也赋予了共有人可以随时提起分割诉讼的权利,但基于私法自治原则,共有人可以在诉讼途径外达成分割协议并依此履行,该分割协议的达成并不能消除共有人所固有的形成诉权。共有人协商这种封闭的自由交易,免不了少数人钳制的问题,共有人在协商中固执己见,导致效率的低下。[11]292可以说,分割协议的达成只是使共有人又多了一个债权请求权的分割途径,共有人可以选择行使分割协议上的债权请求权,也可以行使固有的形成权。在分割协议上的请求权有效存在的情况下或者共有人根本就未协议分割的,共有人都可以行使其固有的形成权诉请分割。因此,《物权法》第 100 条确立的是诉讼分割下的裁判规范,只是考虑到当事人之间的私法自治,而设“共有人可以协商确定分割方式”语句。“达不成协议”是事实性描述语句,在此情况下共有人可以诉请司法救济。另外,当共同继承人达成分割协议后,其中之一继承人让与其应有部分的,不论受让人知否分割协议的存在,受让人在行使分割协议上的请求权和行使固有的分割请求权之间享有选择权。
( 二) 共同继承遗产分割中分割方法的选择
无论哪种分割,都需要在分割中确定分割方法。根据《物权法》第 100 条规定: “……共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割; 难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”该条宣示了遗产分割中的三种实现方法,即实物分割、折价分割和拍卖、变卖分割。根据条文的语词顺序,分割实现时首先要考虑共有物是否可以实物分割,在不适于实物分割的情况下,可以考虑折价分割或拍卖、变卖分割。这与《继承法》第 29 条第 2 款的规定保持一致:“不宜分割的遗产,可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”需要注意的是,《继承法》第 29条第 2 款规定实际上允许继续保留继承人的共有关系。应当说,诉讼分割中出现需要共同继承人在不宜分割状态下继续按份共有状态,只要不违反意思自治原则,也可能更有利于生产和生活,《继承法》修改后应继续坚持这种规定。
四、共同继承遗产分割的效力
( 一) 确认遗产分割后没有溯及力
继承人分割取得遗产的溯及力问题主要有两种观点: 一是移转主义,认为遗产分割具有转移效力或创设效力,遗产自分割时起发生归属和移转的效力,即以分割为一种交换各继承人因分割而互相让与其各自的应有部分,而取得分配与自己的物的单独所有权,德国采用此立法例。二是溯及主义( 宣言主义) ,认为遗产分割溯及继承开始发生效力,即因分割各自受分配的物,溯及于继承开始时已专属于自己所有。法国、我国台湾地区修法前采用此立法例。需要注意的是,日本立法之初学说多认为民法第 909 条采溯及主义,但最高裁判所昭和 46 年判例却采实质上的移转主义的解释。[12]我国现行《继承法》对遗产分割的溯及力没有明确规定,理论存在诸多争议。
笔者认为,依据共同继承遗产分割前的按份共有属性,遗产分割的效力应采移转主义,理由如下: 其一,移转主义更能说明共有物分割中的权利变化,且与《物权法》的规定一致。共同继承人在遗产分割前取得的是依据应继份对遗产的按份共有权,这符合《物权法》第 29 条规定。继承人分割所得的财产是对不同于共有物的新的标的物的权利,把共有物分割成多个权利客体,“分割”的另一层含义就是“各共有人相互间的集体交易”,把抽象的应继份变成具体的单独所有权。[11]291其二,相较于溯及主义特别规定的瑕疵担保责任,移转主义的解释更合理。采用溯及主义的解释,继承人应当继承被继承人遗产的瑕疵,如此解释会导致共同继承人之间的公平性的丧失,所以需要特别规定共同继承人之间互相负担与出卖人相同的瑕疵担保责任。[2]211移转主义则认为,继承人间相互交换应有部分,所以与出卖人负同样的瑕疵担保责任。因此,《继承法》修改应该明确采用移转主义的规定。
( 二) 共同继承人的瑕疵担保责任
关于遗产分割的瑕疵担保责任,我国现行《继承法》没有规定。为了防止由于分得遗产的瑕疵而造成继承人之间实质上的不公平,《继承法》应当增加规定遗产分割时继承人相互负瑕疵担保责任。遗产的瑕疵担保责任应当包括继承人分得实物的瑕疵担保责任和分得债权的瑕疵担保责任。[3]175
1、对遗产物权瑕疵担保责任。遗产分割时各继承人对其他继承人所分得的遗产,应当负与出卖人同样的瑕疵担保责任,包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任。[2]249物的瑕疵担保责任是指担保遗产标的物的价值、效用或品质无瑕疵; 权利瑕疵担保责任是指担保遗产标的物的权利无瑕疵,不受第三人对遗产标的物主张任何权利。这样的遗产标的物因分割而归属于某一继承人时,让该继承人一人承担损失是不公平的,应由共同继承人共同承担损失,但应以所得的遗产价值为限。
2、对遗产债权的瑕疵担保责任。遗产债权原则上应由共同继承人在遗产分割前收取,但因债权未到期或附停止条件债权的条件未成就等原因,在遗产分割时债权不能收回分配于继承人。如果遗产分割时由某一继承人分得此债权,其他继承人有担保此债权实现的责任。债权因债务人在遗产分割时无支付能力而无法实现的,该继承人有权要求其他继承人承担担保责任。如果该遗产债权是未届清偿期或附停止条件的,其他继承人应对清偿时债务人的支付能力负担保责任。遗产债权的担保数额原则上以债权额为标准,如果分割遗产时对债权另外进行了估价,则应以估定价格作为担保数额。
共同继承人分割遗产的瑕疵担保责任是法定担保责任,除非继承人在分割遗产时特别约定免除担保责任。遗产的瑕疵担保责任是共同继承人之间的内部法律关系,继承人相互只负按份责任,因此,各继承人仅以分割所得的遗产价值为限按比例承担责任。若其中有继承人无力偿还其应分担的比例份额,则应由其他继承人就该部分再按比例分担。但如果不能偿付是由于分得有瑕疵遗产的继承人本身过失所导致,则无权请求其他继承人承担担保责任。另外,如果应继份是被继承人遗嘱指定的范围,那么其瑕疵担保责任则可以以遗嘱明定的方式的排除,但如果被继承人没有明确表示排除瑕疵担保责任,则共同继承人仍然需要负担瑕疵担保责任。
五、结语
关于共同继承遗产的分割规则,修改《继承法》应该明确以下内容: 首先应该确定继承开始后遗产分割前共同继承人按份共有遗产,因为在现代社会共同继承人缺乏共有的基础关系; 在此基础上,除非有特别的限制,否则继承人可以自由行使分割请求权,以使遗产转为单独所有加以利用。而在分割的过程中,分割协议虽然能从保障意思自治的角度解决问题,但不宜将分割协议作为诉讼分割的前置程序。最后,对于遗产分割的效力来说,应当认定遗产分割后没有溯及力,同时确定分割后共同继承人之间要负担瑕疵担保责任。