工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定

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工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局令第53号 工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定


国家工商行政管理总局令


第 53 号


  《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会议审议通过,现予公布,自2011年2月1日起施行。

                             局长 周伯华

                          二○一○年十二月三十一日

  

工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定

  第一条 为了制止经济活动中的垄断协议行为,根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》),制定本规定。

  第二条 禁止经营者在经济活动中达成垄断协议。

  垄断协议是指违反《反垄断法》第十三条、第十四条、第十六条的规定,经营者之间达成的或者行业协会组织本行业经营者达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

  协议或者决定包括书面形式和口头形式。

  其他协同行为是指经营者虽未明确订立书面或者口头形式的协议或者决定,但实质上存在协调一致的行为。

  第三条 认定其他协同行为,应当考虑下列因素:

  (一)经营者的市场行为是否具有一致性;

  (二)经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流;

  (三)经营者能否对一致行为作出合理的解释。

  认定其他协同行为,还应当考虑相关市场的结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。

  第四条 禁止具有竞争关系的经营者就限制商品的生产数量或者销售数量达成下列垄断协议:

  (一)以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量或者限制商品特定品种、型号的生产数量;

  (二)以拒绝供货、限制商品投放量等方式限制商品的销售数量或者限制商品特定品种、型号的销售数量。

  第五条 禁止具有竞争关系的经营者就分割销售市场或者原材料采购市场达成下列垄断协议:

  (一)划分商品销售地域、销售对象或者销售商品的种类、数量;

  (二)划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量;

  (三)划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的供应商。

  第六条 禁止具有竞争关系的经营者就限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品达成下列垄断协议:

  (一)限制购买、使用新技术、新工艺;

  (二)限制购买、租赁、使用新设备;

  (三)限制投资、研发新技术、新工艺、新产品;

  (四)拒绝使用新技术、新工艺、新设备;

  (五)拒绝采用新的技术标准。

  第七条 禁止具有竞争关系的经营者就联合抵制交易达成以下垄断协议:

  (一)联合拒绝向特定经营者供货或者销售商品;

  (二)联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品;

  (三)联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易。

  第八条 本规定未明确规定的其他垄断协议,除价格垄断协议外,由国家工商行政管理总局依法认定。

  第九条 禁止行业协会以下列方式组织本行业的经营者从事本规定禁止的垄断协议行为:

  (一)制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等;

  (二)召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。

  第十条 经营者违反本规定第四条至第八条规定,达成并实施垄断协议的,由工商行政管理机关责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处五十万元以下的罚款。

  行业协会违反本规定第九条规定,组织本行业的经营者达成垄断协议的,工商行政管理机关可以对其处五十万元以下的罚款;情节严重的,工商行政管理机关可以提请社会团体登记管理机关依法撤销登记。

  工商行政管理机关确定具体罚款数额时,应当考虑违法行为的性质、情节、程度、持续的时间等因素。

  经营者之间串通或者行业协会组织经营者串通,尚未达成垄断协议的,工商行政管理机关应当及时予以制止。

  经营者主动停止垄断协议行为的,工商行政管理机关可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

  第十一条 经营者主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,工商行政管理机关可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

  工商行政管理机关决定减轻或者免除处罚,应当根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度、达成、实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况确定。

  重要证据是指能够对工商行政管理机关启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据,包括参与垄断协议的经营者、涉及的产品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施情况等。

  第十二条 对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者,免除处罚。对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者,酌情减轻处罚。

  第十三条 本规定第十一条、第十二条所称的减轻或者免除处罚,主要是指对《反垄断法》第四十六条规定的罚款的减轻或者免除。

  第十四条 经营者能够提供材料,证明所达成的协议符合《反垄断法》第十五条规定的,经工商行政管理机关认定,不适用本规定。

  第十五条 对工商行政管理机关依照本规定作出的行政处罚等决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  第十六条 工商行政管理机关反垄断执法人员应当按照《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》的规定,严格依法办案。

  工商行政管理机关反垄断执法人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密的,依照有关规定处理。

  第十七条 农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为,不适用本规定。

  第十八条 本规定所称商品包括服务。

  第十九条 本规定由国家工商行政管理总局负责解释。

  第二十条 本规定自2011年2月1日起施行。

  


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南宁市暂住户口管理条例

广西壮族自治区人大常委会


南宁市暂住户口管理条例
广西壮族自治区人大常委会


(1994年7月20日广西壮族自治区南宁市第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 1994年9月28日广西壮族自治区第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 管理范围及管理办法
第三章 奖励与惩罚
第四章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强对本市暂住户口的管理,维护社会治安秩序,促进我市经济的发展,保障暂住人员的合法权益,根据《中华人民共和国户口登记条例》及其它有关规定,结合我市实际情况,制定本条例。
第二条 凡在本市行政区域内暂住三日以上的非本市常住户口人员及为暂住人员提供住所或工作条件的国家机关、社会团体、企事业单位和居民必须遵守本条例。
第三条 暂住户口由公安机关主管,公安派出所行使登记和管理权。

第二章 管理范围及管理办法
第四条 下列非本市常住户口的外来人员拟暂住三日以上的,在投宿之日起三日内办理暂住户口登记:
(一)从事建筑、运输、装卸及其它包工的人员;
(二)从事商业、服务业、修理业、加工业以及农、林、牧、副、渔业经营的人员;
(三)外地设置在本市的厂、店、场、办事处、中转站、货栈及其它分支机构的工作人员或单独派驻的采购员、业务员等;
(四)本市和驻市的各机关团体、企事业单位和个人招聘、雇用的技术人员、合同工、临时工、轮换工、勤杂工、保姆等人员;
(五)停泊在内河船上,从事水上运输、捕捞、养殖等人员;
(六)从事其他行业的人员;
(七)到本市投靠配偶、父母、子女、直系亲属或访友、就医、旅游、培训、实习的人员,寄读、进修的在校学生。
本市城区和郊区居民离开常住户口辖区,到本市城区或郊区范围内居住,不须办理暂住户口登记。到本市市辖县范围内居住的,应办理暂住户口登记。
本市市辖县居民离开本县辖区,到本市城区、郊区以及其他辖县范围内居住的,应办理暂住户口登记。
本市市辖县居民离开常住户口辖区,到本县其他乡(镇)居住的,应办理暂住户口登记。
第五条 暂住在本市居民家中的外来人员,由户主或本人持户主的《户口簿》和本人的居民身份证或证明本人身份的其他合法证件向暂住地公安派出所申报登记。
第六条 暂住在本市机关、团体、学校、部队、施工工地、企事业单位的,由所在单位保卫或行政部门凭暂住人员居民身份证或其他合法证件登记造册,向暂住地公安派出所申报暂住户口登记。
第七条 暂住在旅馆的外来人员按公安部《旅栈业治安管理办法》办理暂住户口登记手续。其中包房拟住超过三个月的,按照本条例规定管理。
第八条 暂住在内河船上的,由本人凭居民身份证、《船民证》等合法证件,向停泊辖区公安派出所申报登记。
第九条 租赁公、私房屋暂住的外来人员,凭居民身份证,由房主或本人向暂住地公安派出所申报登记。房主不得擅自出租住房给没有合法证件的人居住。
第十条 出租房屋给外来人员暂住的,房主必须依据旅馆业安全管理有关规定办理房屋出租《安全许可证》,交纳管理费。
第十一条 外国人、华侨及香港、澳门、台湾同胞到我市暂住的,分别按《中华人民共和国外国人入境出境管理法》、《中华人民共和国公民出境入境管理法》及其实施细则和《中国公民因私事往来香港地区或澳门地区的暂行管理办法》办理暂住户口登记。
第十二条 假释、保外就医或请假回城的劳改、劳教、少年管教及未落实常住户口的刑满释放、解除劳教、少年管教人员,自到达暂住地24小时以内,应持劳改、劳教、少年管教单位证明或假释、释放、解教证件,向住地公安派出所申报登记。
第十三条 暂住人年满十六周岁,拟暂住三个月以上的,发给《暂住证》;年龄不满十六周岁或暂住时间拟不满三个月的,只作登记不发《暂住证》。
第十四条 外来人员在申请办理《暂住证》时,须交验本人居民身份证,近期一寸半身免冠照片两张,并填写《暂住人口登记表》,交纳工本费。
第十五条 暂住人员中的育龄妇女,申领《暂住证》时,应持有现居住地计划生育行政管理部门出具的计划生育查验证明。对没有计划生育查验证明的不予办理。
第十六条 《暂住证》由公安机关统一印制,公安派出所签发,一人一证,一次签证有效期最长不得超过一年,超过有效期限需继续暂住的,须重新申领新证。暂住人员离开暂住地时,应到原办理暂住户口登记处注销暂住户口。
第十七条 属本条例第四条(一)至(六)项,从事务工经商和其他经济活动的暂住人员,应按规定交纳管理费,管理费按暂住时间(暂住证有效期限)收费。属本条例第四条(七)项的对象免收管理费。
暂住人员管理费的收费标准,按自治区行政事业性收费管理规定办理。公安派出所收取管理费时,须使用财政部门统一印制的专用收款收据,收取的管理费用于暂住人员管理工作。
第十八条 暂住户口的管理实行公安部门主管,协管员或单位保卫或行政部门配合管理的办法。
(一)公安派出所要建立和健全暂住户口申报、登记验证及档案、卡片管理等各项制度。
(二)公安派出所在街道、农村和暂住人员较多的单位,聘请专(兼)职户口协管员或委托单位保卫、行政部门做好对本辖区、本单位暂住户口的登记、办证、注销、管理和收取管理费等工作。
(三)建筑、运输、装卸及其它包工等外来成建制的队、组须有一位负责人分管暂住户口管理工作,并指定户口协管员,协助公安派出所搞好暂住户口管理。
公安派出所可与上述队、组签订“户管协议书”,落实管理责任制。
第十九条 公安机关、单位保卫部门和治保会、户口协管员有权查验暂住人员的《暂住证》,被查验的公民应积极配合,不得拒绝。查验《暂住证》,应当出示公安机关制发的证件。

第三章 奖励与惩罚
第二十条 对积极协助公安机关搞好暂住户口登记和治安管理有显著成绩的单位和协管员,给予表扬和奖励。
第二十一条 有下列行为之一的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚:
(一)不按规定申报暂住户口,经公安机关通知在限期内拒不改正的;
(二)假报或冒用他人暂住户口证件的;
(三)转借、出卖、涂改或者故意毁坏他人的《暂住证》的,以及使用作废暂住证的;
(四)拒绝公务人员查验《暂住证》,未使用暴力和威胁方法的;
(五)不按规定申领房屋出租《安全许可证》,出租房屋或者床铺供外来人员住宿,不按规定申报登记住宿的;
(六)用工单位、个体户雇用无《暂住证》外来人员的。
第二十二条 对伪造、变造或窃取他人《暂住证》及窝藏、包庇犯罪分子的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十三条 负责管理暂住户口的工作人员,应依法履行职责,对拖延办理有关手续、故意刁难暂住人口或滥用职权徇私舞弊的,视情节给予行政处分或行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 当事人对处罚不服,可依据法律、法规申请复议或向人民法院提起诉讼。

第四章 附 则
第二十五条 本条例在具体应用中的问题,由南宁市公安局负责解释。
第二十六条 本条例自公布之日起施行。凡过去本市发布的有关暂住户口管理方面的规定同时废止。



1994年9月28日
蔡立东 吉林大学法学院 教授


关键词: 法人分类模式 职能主义 结构主义
内容提要: 法人分类模式有“职能主义”和“结构主义”之别,《民法通则》采“职能主义法人分类模式”,根据法人在国家构想的社会整体结构中担当的职能,将法人分为企业法人和非企业法人。这种分类模式渊源于我国法人制度立法的问题意识、立法之时面对的具体问题以及法律科学的发展水平,无法实现其意欲的分类目的,不能解决法人制度真正面对的问题,也无法为法人制度立法提供有效支架。我国未来民法典应回归“结构主义法人分类模式”,并以其为主轴设计民法中关于法人制度的规则。


引言

法人分类模式是法人制度的制度枢纽和法人制度立法的支架,各法域的民法典多以法人分类模式作为设计法人制度的逻辑线索。形式上,法人分类模式的立法选择决定着法人制度立法的结构和格局。实质上,区分标准的选取,会决定类型化的结果是否能适当达到所欲达到之目的。一个法学较落后的地方,其法律的适用之所以不能适当达到规范目的,主要常肇因于在设计制度时,拟负荷上去的功能没有处理好[1]。{1}70。法人分类模式决定着法人制度的制度取向和制度容量,其中分类视角的选取和分类标准的抉择直接限定了法人制度的宗旨以及为实现这些宗旨而预设的功能配置。

学理上,关于民法典法人的分类,是分为社团法人和财团法人,或者营利法人与非营利法人,或者沿用企业法人与非企业法人的分类,也成为争议颇大的问题。{2} 6-7徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》采取了将私法人分为社团法人与财团法人的分类模式[2]。梁慧星教授课题组的“民法典草案建议稿”则推出了营利法人与非营利法人的分类模式[3],王利明教授主持起草的“民法典学者建议稿”沿用了企业法人与非企业法人的分类模式[4]。《中华人民共和国民法典草案》依然沿袭了《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人的四分法式分类模式(第三章法人从第45条到57条计13条),但立法机关也清醒地认识到法人分类是起草民法典需要进一步研究的问题,远未形成定于一尊的成熟方案[5]。对此,我国未来民法典总则部分作何选择,是当下必须认真对待的问题。

本文首先将法人分类模式类型化为“职能主义法人分类模式”和“结构主义法人分类模式”,然后分析立基于“职能主义法人分类模式”的法人制度满足民法对于法人制度之期待的有效性以及此种分类模式满足法人分类之于立法意义的有效性,进而检讨此种分类模式得以生成的根源,并提出关于我国民法典法人制度应回归“结构主义法人分类模式”的立法建议。

一、法人分类模式的类型化分析

以法人在国家构想之整体社会结构中所承担的国家为其分配的职能作为分类标准的法人分类模式,可以称之为“职能主义的法人分类模式”。这种分类模式的核心是:以实现国家对法人的管制为制度宗旨,以国家与法人间关系为背景,从外在于民事主体互动的纵向鸟瞰视角界定立法面对的问题及问题的解决思路[6],即使是民法上的法人制度,其首先要满足的是国家对不同类型法人的职能定位得以实现,法人被想象为一个融洽无间、各亚利益群体各得其所、没有内部利益冲突的桃花源式的集体,作为制度利用者的民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度引发的民事主体间利益冲突的裁断则被这种分类模式所遮蔽,而无法纳入法人制度的视野。

前苏联的民事立法是这种分类模式的典型实践,在前苏联,各种类型法人的区别是由所使用的财产的所有制性质、各组织所担负的任务和职能的特点以及领导它们活动的方法的区别决定的。{3} 146根据《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第11条,法人包括:实行经济核算制的,具有国家拨给的固定资金和流动资金的,并有独立的资产负债表的国家企业和其他组织;由国家预算拨付经费的,本身有独立的预算的,其领导人有权支配信贷借款的(法律有规定的除外)国家机构和其他国家组织;由其他来源取得经费的,本身有独立的预算和独立的资产负债表的国家组织;集体农庄、跨集体农庄的组织、其他合作组织、社会组织和它们的联合组织;而在苏联和各加盟共和国立法规定的情况下,还包括这些组织及其联合组织所属的具有独立的财产和独立的资产负债表的企业和机构;国家和集体农庄合办的组织以及国家和合作社合办的其他组织。{4}9

我国《民法通则》第三章关于法人的规定也采用了这种分类模式,该章共分为四节,即一般规定;企业法人;机关、事业单位和社会团体法人[7];联营。可见,《民法通则》规定的法人包括两类,一类是企业法人,另一类是机关(包括部队)、事业单位和社会团体法人。{5}24民事立法将企业法人与机关、事业单位和社会团体法人作为相互对举的存在,企业是盈利性的经济组织,就其职能而言[8],在于通过提供商品和服务等经营性活动,追求盈利[9]。与企业法人对应,根据相关立法,机关、事业单位、社会团体均为非盈利性的经济组织,其职能不在于从事经营性活动,追求盈利。同时,立法也未涉及法人的成员和组织机构等组织法的问题。可见,就法人类型而言,首先映入立法者眼帘、并为立法者看重的是在国家构想的社会整体结构中法人是否具备从事盈利性活动的职能,我国民事立法以是否主要从事盈利性活动作为法人的分类标准,并以此为逻辑线索安排法人制度立法的结构。观察法人是否可以从事盈利性活动,是立基于国家的视角,着眼于社会结构的整体,把法人假想为一个融洽无间的个体,立足于法人外部界定其职能的作业,这一观察视角也折射了立法者对于民法上之法人制度寄予的功能期待。由此可以解读出,我国现行民事立法为了直接实现国家对社会结构的总体构想,以管控法人的行为为制度宗旨,根据国家对不同法人类型的职能预期,以法人是否具备从事经营性活动、追求盈利的职能[10],即是否通过提供商品和服务获取经济利益作为法人分类的标准,将法人分为企业法人和非企业法人。

与“职能主义的法人分类模式”形成对照的是“结构主义法人分类模式”,此种分类模式着眼于法人制度提供的、可供民事主体利用的制度结构,即法人内部各亚利益群体的互动结构。这种分类模式的要义是以满足私人互动需要、为私人互动提供制度支援为制度宗旨,以当事人间的互动关系为背景,从内在于民事主体互动的平面化内在视角界定问题的所在和解决问题的思路。基于此,作为私法之组成部分的法人制度要解决的问题是:民事主体如何利用法人制度以及如何裁断因利用法人制度而引发的利益冲突,而非国家对于法人之职能定位的实现。法人制度作为法技术工具,应提供可供民事主体利用的法人类型、明确民事主体在其利用法人结构中之法律地位、法人的意思如何形成、如何对外表达以及因利用法人制度它们所面对的利益冲突的解决之道。

《德国民法典》是结构主义法人分类模式的传统代表,这种传统大陆法系法人制度,首先在性质上将法人区分为公法人与私法人,并以私法人作为民法规范的对象。在私法人内部根据法人的成立基础及由此带来的法人意思形成和表达机制的不同,将私法人分为社团和财团,并以此为逻辑线索,设计民法典中的法人制度安排。而《俄罗斯联邦民法典》则另辟蹊径,其第48条以法人发起人(参加人)对法人独立财产的权利性质为分类标准,将法人分为三类:商合伙和商业公司、生产合作社和消费合作社,属于其参加人对其财产享有债权的法人;国有或自治地方所有的单一制企业,属于其参加人对其财产享有所有权和其他物权的法人;社会团体和宗教团体(联合组织)、慈善基金会和其他基金会、法人的联合组织(协会和联合会),属于其发起人(参加人)对之不享有财产权利的法人。{6} 24

由此可见,两种分类模式类型的分野集中体现为在法人分类标准上的分道扬镳,这渊源于观察法人制度的不同视角。由此决定了法律的制度宗旨及所界定的问题和选取的解决问题的思路等方面的泾渭分明,基于此形成的法人制度的功能负荷则大相径庭,法人制度的制度容量也迥然有别。

二、“职能主义法人分类模式”的适应性分析

(一)“职能主义法人分类模式”无法实现其意欲的分类目的

以我国现行法人制度立法为分析对象,“职能主义法人分类模式”的追求在于:从国家的视角出发,立足于国家目的的实现,明确法人的职能、框定法人的行为类型,从而使法人以“适应社会主义现代化建设事业发展的需要”的方式各自安分守己履行其应向国家承担的职能。按照这种分类模式的预期,企业法人可以而且主要从事盈利活动,而以党政机关为主体的非企业法人则不能进入市场从事盈利活动。这样,一方面可以通过赋予企业法人地位以解决国有企业活力不足的问题,另一方面又能够凭藉禁止党政机关经商以应对由政企不分和权力商品化而产生的腐败问题。由此,法人制度不是民事主体可以自主选择适用的法律结构,而成为国家管控民事主体结社需求的基本管道。

即使立法者的上述目的无可置疑[11],问题还在于“职能主义法人分类模式”对于该目的的实现亦无所助益。其原因在于:无论我们多么强调法律是一种地方性知识,无论我们的民法多么需要具有中国特色,但没有一个执法机关主动推动民法的实施却是各国民法共同的选择。没有执法主体,只能依靠当事人的主动援引和法院的被动裁判实施,构成了作为私法一般法的民法区别于以行政法为代表的公法之重要特征。在实施机制上,没有主动的执法主体既是民法的自身规定性使然,也决定了民法功能的限度。依职能对法人进行分类,意在实现国家对法人行为的管控,但国家与法人之间的关系纵然重要,立法也必须关心,民法固有的实施机制却决定了试图通过民法实现这一目的,只能是徒劳之举。

首先,“职能主义法人分类模式”追求的目的非民法之所务。现代人把国家看成一种人们在从事自利活动中所必须要的工具。国家制定的规则使得它能更好地让大家实现自利的目的。就这个意义上说,国家乃是替人民办事的工具,而不是教育人民的机构。{7}134在民法的世界里,国家只是服务于民事主体的自利行为,没有独立于当事各方的自己的目的,作为私法的一般法,因民法所发生的,不是对国家的遵守义务,即使违反私法,亦不是违反对国家的义务,因而国家不但不加之以处罚,且不直接干预其事。{8}35由于民法没有、也无需一个主动的执法主体代表国家推动它的实施,其实施只能诉诸于民事主体的主动援引,因而,立足于对制度实效的考虑,民法只能从民事主体之间、而不是民事主体与国家间的权利义务关系之角度界定问题的所在和实现问题的解决。尽管民法上有法人“营利性”的问题,但却无法人“盈利性”的问题,或者说“盈利性”是与民法无关的问题。法人“营利性”的问题意识,仅存在于民事主体之间,即法人与其成员之间的关系,而不是国家与民事主体之间,关涉的是法人所得盈利是否可向社员分配,而不牵涉自国家的角度法人是否可以从事经营性行为,即使非营利法人也可以从事经营性行为。国家当然需要、而且也应该管制法人经营性行为,规定哪些法人可以从事经营性行为,但自国家与法人的关系角度管制法人的行为不在民法的调整旨趣之内,而属于国家与法人之间的行政管理关系范畴。

其次,“职能主义法人分类模式”追求的目的为民法无力担当。民法主要通过民事主体的主动利用、特别是私人将纠纷诉诸法院推动法院裁判的方法得以实施。如果没有执法主体的主动管制作为手段或威慑,没有人会主动寻找并接近一种管制,这样的管制即使存在于正式制度之中,也无法从纸面走进生活,成为对人们行为具有现实约束作用的制度。由此为法院裁判、而不是为行为管制提供准则,就必然成为民事立法的核心关照。启动民法的实施主体是民事主体,民法只能着眼于行动于法人内部的出资者、管理者等亚利益群体之间以及法人与这些亚利益群体之间的关系界定问题的所在和实现问题的解决,即设计可供民事主体利用的法人类型、明确民事主体在其利用法人结构中之法律地位、法人的意思如何形成、如何对外表达以及因利用法人制度它们所面对的利益冲突的解决之道,才能发挥预期的功能。因此,“职能主义法人分类模式”的追求乃是对民法功能的不恰当期待,虽在民事立法上加载了实现国家对法人行为之管控的追求,但这为民法力所不逮,通过民法实现这一目的只能是立法者一厢情愿的幻想。由于未关注民事主体对法人制度的利用,没有为民事主体设立团体以及解决因加入团体而引发之新问题提供制度支持,这样的制度自然无法为民事主体所利用,甚至成为与民事主体无关的制度,纠结于国家与法人间的关系必然导致法人制度的无力性。民法特有的实施机制决定了民事主体的自主利用为其实施所不可或缺,由此就不难理解中国的法人制度为何如此欠缺实效性,无怪乎实践中鲜有法官援引《民法通则》中的相关规则裁判民事主体间的纠纷[12]。

再次,“职能主义法人分类模式”追求的目的已为我国的法人制度实践所否证。无视现实地限制事业单位法人、社会团体法人,尤其是财政差额拨款、甚至没有财政拨款的事业单位,从事经营行为不切实际。事实上,根据《出版管理条例》、《电影管理条例》,作为事业单位的各出版社、电影制片、发行、放映单位因其从事的活动被视为经营性活动,而均须向工商行政管理部门领取营业执照,作为其从事经营性活动的许可。此外,经费上实行自收自支的事业单位,实行企业化管理或企业化经营,如城市规划设计院等,主要从事经营性活动,也要从工商行政管理部门领取企业法人营业执照,获得营业许可。

(二)“职能主义法人分类模式”不能解决法人制度真正面对的问题

民法是私法的一般法,以经济生活和家庭生活为调整领域,调整的是所有人都可以参与的社会关系。现代社会的兴起,使得经济从政治中分离出来,成为一个独立的领域。政府的功能只是制定一些人们以私人身份从事经济活动时必须遵守的规则。{7}134民法又是社会的法,其核心内容是解决私人利益冲突的技术机制,而不是国家引导民众追求和实现特定目的的手段,民法规范下的秩序是作为调整私人行为之规则运作的结果,而不是法律设计和事先确定好的。国家只确定游戏规则,不关心游戏结果。以国家在道路交通领域的公共服务类比,如果国家也行使类似职能,则仅制定道路交通法规、确定道路交通规则,而不具体要求人们行走的线路。

作为民法之组成部分的法人制度应该着眼于民事主体间的利益冲突及其解决,界定问题的所在和实现问题的解决,从这一视角出发,法人制度真正需要直面的问题是民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出现的、其个人过往不曾遇到的利益冲突。具体言之,真正直面问题的法人制度应该专注于回答以下问题:法人成员的标准、法人意思的形成及表达(法人的治理结构)、法人与其成员、成员之间的关系,为民事主体利用法人制度提供前提,为法官裁判民事主体因利用法人制度而发生的纠纷提供准则。

“职能主义法人分类模式”的目的在于为了国家的目的管制法人的行为方式,是国家站在外在于法人的角度,为了管制法人行为而进行的分类,其问题意识存在于国家和法人之间。因此,民事主体如何利用法人制度以及因利用法人制度可能出现的利益冲突,这些只有聚焦于民事主体之间的关系作平面化分析而非纵向鸟瞰才能观察到的问题无法为“职能主义法人分类模式”所关注,更无法成为问题的核心。这种问题意识直接导致该分类模式具有浓重的身份色彩[13],其设计的法人类型并非着眼于民事主体利用团体结构的需要,而是着眼于国家对社会整体结构的安排,因此,一方面在此分类模式下,不是民法规定的所有法人类型均可为民事主体所利用,只有拥有特定身份的主体才能设立机关法人、事业单位法人,某些社会团体法人也须有特定身份的人才能发起。另一方面,民事主体可能形成的团体形态无法嵌入法人制度中,而获得明确的法律地位,团体的法律地位问题不能得到有效解决。如村农民集体、业主委员会等群众性自治组织和足球协会、汽车俱乐部、民办学校等非企业法人无法根据《民法通则》取得明确的法律地位。