【提示】“两利相衡取其大，两害相较取其轻”，“为了作出一个正义的判决，法官必须确立立法者通过某条特定的法律所旨在保护的利益”，“利益衡平”的方法体现在个案中，体现为当事人之间具体法律利益的冲突，价值判断就意味着在冲突的利益之间进行选择，以维护并体现妥当价值观念的利益诉求。传统的司法观念中，如果所有权人起诉要求居住权人腾房，法院一般会按所有权的绝对性原则判决住房人腾退，实践中将所有权的四项权能即占有、使用、能益、处分权整体对待，住房人没有所有权，便无权占有和使用。但针对公房或已购公房的所有权人要求同住人可居住人腾房的，就需要通过利益衡平原则妥当裁判，公有住房或已购公有房屋的产权人，有义务保障自始占有使用人的居住权。
　　【案情】北京市朝阳区安贞里一处楼房，系公有住房，先前由原告之父与被告共同居住使用，原告父亲去世后，原告通过房改政策回购了此房，被告系与原告之父共同居住的亲属，现原告以自己取得房屋所有权为由，起诉要求法院判令被告腾退房屋。
　　【审判】针对是否判令被告腾退房屋，有两种意见，一种意见认为：被告在诉讼中没能提出证据推翻原告所的产权证明，根据物权公示公信原则，诉争房屋所有权人为原告，故原告对该房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，而被告未经所有权人的同意，居住使用原告所有的房屋，侵犯了原告的合法权益，因此，判令被告将诉争房屋腾退给原告，同时将该房屋钥匙交还给原告。
另一种意见认为：诉争房屋为拆迁安置房，原告通过房改政策购买，原告为所有人，被告作为被安置人，其对该房屋享有居住的权利，被告一直在此房居住，其与原告为家庭亲属关系，原告虽然得到了房屋的所有权，但不应剥夺被告的居住权。
　　一审法院最终按照所有权的公示公信原则，判令被告腾房，被告不服提起上诉，二审法院经审理后，判决撤销一审，改判驳回原告的主张。
　　【分析】本案确属民事审判中最常见的权属纠纷，案件简单，只集中在法律适用焦点方面，笔者以此个案为引导，探求背后的深意。本案中两级法院对于一审程序认定的事实并无二致，但是其裁判结果完全不同，一审法院基于民法传统对物权公示公信原则，肯定房屋所有权对物享有的占有、使用、收益、处分的完整权属，认定房屋实际占有人侵犯了原告的所有权，判其败诉，而与之本应的，我们可以明确看到，二审法院仍然确认原告依法取得所有权，可见二审与一审有共同的认定，仍然坚持了物权公示公信原则和四项权能，但是，二审法院也同时肯定了被告的居住权，并且这一权利在个案中获得了对抗所有权的胜利，此虽属平凡的个案，却不能不让我们每一个法律实践者深思。
【理念】居住权是我国现行民事实体法中没有得到确认的权利，在民法体系中它属于“占有”的一种形态，而占有在我国一直推崇的德国民法中位于物权编首位，其地位自不待言。本案二审法院突破传统观念和制定法的局限，通过利益衡量，综合考虑本案中各方当事人与诉争标的的关联程度，作出突破性裁判，从民事诉讼解决纠纷的角度出发，妥当地实践了定纷止争、保障权益的诉讼目的。诱过卷宗我们应当能看到一幅景象，被告身为孤儿寡母，相依为命，如果将其撵出居住的房屋，很可能生存都难以有保，被告一家正面临着要被赶离已经居住生活多年的家居的困境，究其原因，就是所有权人不让其居住。面对北京的房价已经高的离谱的现实，如果这一家人被赶出熟悉的家，他们将在何处挡风避雨，民事裁判的形成，法律效果并不是唯一的决定因素，在个案中社会效果不能忽视，我们不能直视更多的人无家可归而无动于衷，更不能在僵化司法理念指导下对此种形势推滤助澜。当面临制定法没有明确规定的情形，法官自由裁量权限应当更多考量社会的正义与公平。正如本案二审法院突破性裁判昭示的，在法律原则框架内，在不违反强制性规定的前提下，根据案件事实，法院进行利益衡量，给予弱小者以更多的司法关怀。毕竟诉讼中的对抗并不仅取决于诉讼技巧和当事人所掌握的社会资源，诉讼的魅力所在是体现于其中正当程序之上实质正义的实现。
　　本案之前，在2001年6月最高人民法院给山东省高院的答复，首次提出以民法方法保护公民在宪法上的基本权利，虽然没有明确提出可作为法院裁判的依据，但其背后的意旨是极为明显的，司法理念一定程度的更新，实践经验的点滴积累，预示了司法的光明前景。
如果法院是社会正义的最后一道防线，那么审判者就是这道防线的守护人，司法作为社会关系最稳定的调节器，在我国现行法律条文粗疏、规范大量缺失的当下，应当肩负弥补成地漏洞的责任。无论立法者怎样努力，法律规定总是会或多或少地落后于实践，尤其是在我国正处于社会转型的特殊时期，法律更是常常滞后于现实需要，在现代国家权力分立的框架内，漏洞的填补责任必由司法承担。拥有丰富审判经验的法官肩负的重任，应当是在制定法保证的法的安定性以及由法官自由法官的自由裁量所保证的妥当性之间作出衡平。
当下社会和谐已经成为时代的主题，仅依靠立法不可能对现存的种种冲突纠纷解决提供答案，必须同时对各种相互冲突的利益价值进行评判、取舍和选择，从中判断出具有重要意义的利益加以确认，正如笔者所引案件中法官通过审理了解事实情况，确认处于弱势一方当事人享有居住权这样一种用益物权的权属形态，并通过突破性判决，在个案中实现利益衡平，最终解决纷争。【公房法律专业律师】

　　张生贵律师 北京世纪律师事务所

中国建设银行


关于制订国营施工企业资格等级标准和定级发证工作的通知

1985年5月21日，中国人民建设银行

国务院有关部门，各省、自治区、直辖市计委、建委（建设厅）、工商行政管理局：
为了进一步贯彻执行国务院《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，推进建设工程招标投标的健康进行，适应建筑市场开放后施工企业跨地区、跨部门承担施工任务的新形势，为招标单位恰当地选择施工单位提供必要的依据，防止施工企业因承担力不胜任的工程而造成工程质量事故，需要尽快制定国营施工企业的资格等级标准，并切实做好定级发证工作。为此，通知如下：
一、国务院有关部门根据本部门专业工程的特点和施工企业的实际情况，制定本行业施工企业的资格等级标准。资格等级标准的内容，一般应包括：企业负责人、技术人员、管理人员和技术工人的素质、数量及构成；技术装备和技术管理水平；固定资金、流动资金和施工能力等。施工企业的等级可划分为1－4级。
为便于各部门在制订资格等级标准时掌握好划分等级的尺度，请各部门在今年八月上旬将制定的资格等级标准送国家计委施工管理局，经协调后再由各部门正式颁布，并由国家计委施工管理局汇总成册，一并转发。
城乡建设系统施工企业的资格等级标准，按城乡建设环境保护部一九八四年的规定执行。
二、国务院各部门的直属施工企业（含直属厂、矿自营施工企业）由主管部门按照本部门的资格等级标准核定等级，发给资格等级证书。
省、自治区、直辖市各厅、局所属施工企业的资格等级，由其主管厅、局按照国务院有关部门制定的等级标准核定等级，发给资格等级证书，并分别报主管部门和所在省、自治区、直辖市基建主管部门备案。
定级、发证的对象是独立核算、自负盈亏、具备法人条件的施工企业。定级发证工作，一定要严格掌握标准。
三、所有国营施工企业，凭主管部门核发的资格等级证书，向所在地工商行政管理机关申请办理登记，领取营业执照，取的法人资格后，始得经营。
四、施工企业分立、合并或成员构成、技术装备发生变化时，应重新核定等级，换发等级证书，并向工商行政管理机关申请变更登记，换发营业执照。
施工企业跨地区承担施工任务，应向施工现场所在地的工商行政管理机关备案。
五、施工企业的资格等级证书和营业执照在全国有效，作为招标单位审查投标企业资格的凭证。