对新闻肖像照片的法律思考

??兼议新闻媒介侵权的法律认定



山西中吕律师事务所 　潘志国律师


引 子

近悉，某法院对一起因报社刊登某居民小区举办公共活动而拍摄的群众咨询照片被诉侵犯肖像权案作出一审判决。
在此，仅就该案引发出来的新闻肖像照片的相关法律问题作以思考，以求教同仁，引共鸣，促进早日立法。

论 题

结合该案双方争议焦点，笔者归纳六点展开讨论，欲求明法理辨是非。
1、报社刊登照片行为是否合法；2、该照片是否属于新闻肖像照片；3、报社使用照片是否属于合理使用；4、报社是否营利；5、肖像人是否存在损害事实；6、报社主观是否有过错。

目前我国法律关于肖像权的规定

1、我国《民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
2、最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第139规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
3、散见于最高院其他司法解释关于肖像权的规定。
探求目前法律规定，可知：民法通则第一百条为授权性规定，意味着自然人享有该项权利。未经本人同意而使用其肖像，是侵犯肖像权的本质特征。未经本人同意和营利使用，也并非当然是侵犯肖像权的法律构成要件。
另外，探求《民法通则》第一百二十条，其规定了新闻侵权的归责原则，即过错责任原则。其侵权法律构成要件为：行为违法性、损害事实、因果关系、主观过错。

焦点之一：报社刊登照片行为是否合法

判断报社刊登照片行为合法与否，首先要从以下三方面进行评价：
1、报社刊登照片的载体是否为广告宣传品；2、报纸的专版、专刊是否与报纸整体发行；3、报社是否单独发售专版、专刊。
从目前我国法律和行政法规中，并不能直接找到其相应法律规范，其散见于新闻出版总署、国家工商行政管理总局关于报纸及报纸专版、专刊、广告宣传品的相关管理规定，即在经过新闻出版管理部门和工商行政管理部门的审批核准，报社就可以印发广告宣传品，可以单独发售及散发、赠送报纸专版、专刊。同时，其规定指出报纸的专版、专刊是报纸的一部分，报纸正常开版内的所有版页必须作为一个整体发行。
基于作为部门规章及其一般规范性文件的法律效力及层次，其并不能直接作为司法审判的法律渊源，除非其符合社会公共利益，并与法律、行政法规的原则、精神一致。否则，其仅是行政管理机关的行政执法和行政管理的依据，其体现的是对行业规范管理的要求。
故判断报社刊登照片行为合法与否，首先要考察和评价的是其出版发行行为的合法性，即报社是否领取了相应的合法出版许可证件、营业证明等；其次评价其行为是否符合新闻出版的办报方针、宗旨、舆论导向及出版管理条例的相关规定；最后对于其是否为广告宣传品、是否整体发行、是否单独发售等行为，则应综合判断，以确定其是否可以作为阻却合法性的法律事实和法律渊源。

焦点之二：该照片是否属于新闻肖像照片

肖像照片，具有专有性、财产性和永久性特征。判断是否属于新闻肖像照片，笔者认为应依赖以下五点综合认定：1、肖像照片再现的事物是否出于公共利益或与公共利益紧密相连；2、肖像照片再现的场所是否处于公共场所或不侵犯他人隐私利益等；3、肖像主体是否明示拒绝发表或传播；4、传播主旨是否出于正确的舆论导向或弘扬新闻之所需；5、符合新闻传?`要求。
符合以上五点，一般即认为构成新闻肖像照片，可不征求肖像人同意。


焦点之三：报社使用照片是否属于合理使用

新闻媒介上刊登的新闻肖像照片，如系作者抓拍，而这些照片本身又具有营利性质，是否就侵犯肖像人肖像权呢？从目前我国法律规定上，我们尚找不到这一方面的明确答案，究其原因，是因为民法通则未规定肖像合理使用的情况所致。
一般自然人参加公共活动，就有可能被新闻记者摄入镜头，这属于一般常识，所以群众参加公共活动的本身，应视为默许记者对其肖像进行报道。另外，公共活动本身体现的是国家和社会公共利益，因此，新闻媒介刊登这些肖像，尽管具有营利性质，但肖像人的利益应当服从国家和社会公共利益，故肖像人无权主张肖像权。
正是因为肖像的使用，不仅与自然人个人关系密切，同时还关系到国家和社会公共利益，故各国在肖像权法律保护制度中，都对自然人的肖像权进行了某些限制，当当事人的民事权益(个体利益)与舆论工具作用(社会公共利益)发生冲突时，考虑新闻传播活动非一般的民事行为及其特殊的职责性，应予保护公共利益，牺牲个体利益。
故在司法实践和理论界，一般认为，为了社会公共利益的需要而使用自然人肖像权，即使未经本人同意也阻却违法性，不构成侵权，即构成“肖像的合理使用”。
另外，要引起注意的是，合理使用应严格遵守三条规则：1、使用应确保肖像本身的真实与完整，不得破坏与毁损；2、使用不得采取侮辱、丑化等方式；3、使用必须遵循合理使用的目的、范围、方式、程度等。通过该规则以规范合理使用，确保新闻(新闻照片)真实、客观的特性。

焦点之四：报社是否营利
湖南省株洲市人民政府


关于印发《株洲市重点项目管理办法》的通知



株洲市重点项目管理办法

第一条 根据国家计委《国家重点建设项目管理办法》和《湖南省重点建设项目管理办法》，结合我市实际情况，特制订《株洲市重点项目管理办法》。

第二条 本办法所称重点项目为年度重点项目，统一冠名为“株洲市××年度重点项目”。年度重点项目包括重点前期项目和重点建设项目，经认定的未开工项目确定为市重点前期项目，经认定的在建项目确定为市重点建设项目。

第三条 重点项目确定的原则和标准

属下列情况之一，投资在1亿元人民币或1000万美元以上的项目，可列入市重点项目：

（一）对本市国民经济和社会发展有重大影响的项目；

（二）城市基础设施、基础产业和支柱产业中的重大项目；

（三）高技术产业化、先进制造业以及产业关联度大、能带动产业结构调整和升级的重大项目；

（四）体现社会发展和精神文明的标志性项目；

（五）改善环境、提高人民生活质量的重大项目；

（六）利用外资和其它社会资金有重大影响及示范作用的项目；

（七）国家、省在本市的重点建设项目。

第四条 市人民政府设立重点项目协调工作领导小组，统一领导全市重点项目的培育、开发、建设和协调、服务、管理等项工作。由已在市发展计划委员会设立的市重大建设项目前期工作协调办公室（简称市前期办）和已在市建设局设立的市重点建设工程管理办公室（简称市重点办），负责处理全市重点项目管理的日常工作，依职责参与项目全过程的指导、协调和监督管理。

第五条 市重点项目由市发展计划委员会会同市有关部门汇总后报市人民政府确定。

第六条 市发展计划委员会对各部门、备县（市）区和项目业主报送的项目，按重点项目确定的原则进行汇总、筛选，征求有关部门意见，根据需要和可能进行综合，平衡后编制年度市重点项目建议名单和计划。

第七条 重点项目的管理。在项目开工前，由市发展计划委员会负责协调管理；在项目开工后，市建设局负责协调管理。重点前期项目各项前期工作完成，具备开工条件后，报发展计划部门安排项目年度投资计划及主要建设内容；重点建设项目在申报下年度重点项目的同时，报发展计划部门安排下年度项目投资计划及主要建设内容。建设期间，由市建设局督导实施。

第八条 重点项目实行建设项目法人责任制（国家另有规定的，从其规定）和招投标制。项目法人对项目承担筹划、筹资、建设、经营、还债责任，并依照规定对重点项目的资金、工期、质量、安′全等内容实行项目“五制”管理（法人责任制、项目资本金制、项目招投标制、工程质量监理制、项目合同制）。

重点建设项目及其附属工程的勘察、设计、施工、监理及重要设备、材料的采购，其招标事项经发展计划部门核准后，由项目法、ˉ人依法开展招标王作。有《株洲市招标投标管理办法》第二十三条规定情形的，由市发展计划委员会审查并报市人民政府批准，项目法人可以邀请招标；有《株洲市招标投标管理办法》第十三条规定情形的，由市发展计划委员会报市人民政府批准，可以采取招标以外的其他方式。

第九条 重点项目必须严格按基本建设程序及相关规定组织实施，并由市发展计划委员会和市建设局实行责任目标管理，由市人民政府与项目业主签订《重点项目责任目标任务书》。

因项目业主原因，致使项目未按《任务书》规定的期限完成相关任务的，取消重点项目资格，视情节轻重，不再享受有关优惠政｜策，并可由相关部门追回已减免的费用。

第十条 重点项目实行按月调度制度，依职责分别由市发展1计划委员会和市建设局组织实施。每季皮由“两办”主持召开全市重点项目调度协调例会。项目业主须安排专人负责项目进度情况简报，并于每月28口前分别报送“两办”。

第十一条 重点项目所在地各级人民政府及有关部门应根据项目特点广泛开展宣传教育，动员广大群众支援重点项目，并及时协调项目矛盾和纠纷，为重点项目建设创造良好的外部环境。

第十二条 重点建设项目竣工后，应按国家有关规定及时办理决算审计及竣工验收和备案手续l至2年后进行项目后评价，项目后评价工作由项目审批部门组织实施，项目法人提出综合评价报告，并经有关资质咨询单位评价后，书面报送原审批部门。

第十三条 重点项目的全过程监督管理由市监察局及市重太建设项目稽察特派员办公室负责，并受理项目业主及其他项目涉及单位和个人的投诉。市发展计划部门、市稽察特派员办负责重点项目招标投标活动的监督工作，会同有关部门依法查处招标投标活动中的违法行为。审计机关依法对重点项目进行审计，相关单位应当积极配合。其他相关机关和企事业单位依照有关规定及合同约定依法承担相关责任。

第十四条 未经市政府授权，任何部门不得擅自到项目业主、施工企业及施工现场进行与项目相关的检查；不得对重点项目乱收费、乱罚款和乱摊派。未经依法批准不得冻结重点项目银行帐号或查封财务账目、项目资产。对违反有关规定，给重点项目造成不良影响的部门单位和个人，予以党纪政纪处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十五条：本办法由市发展计划委员会负责解释，自2004年元月1口起施行，原《株洲市重点建设项目管理办法》同时废止。