祖国大陆与台湾劳动合同法制之比较/洪 碧 华

作者:法律资料网 时间:2024-04-29 22:40:17   浏览:8588   来源:法律资料网
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祖国大陆与台湾劳动合同法制之比较

洪 碧 华


【摘要】祖国大陆与台湾的法律同属于中华法系, 都有劳动基本法律。由于两岸的社会制度、立法宗旨和逻辑思维方式不同,在劳动合同法制上出现一定的差异。大陆的劳动法律体系分别由《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》和《社会保险法》等组成,台湾地区没有制定专门的《劳动合同法》,劳动合同法制主要体现在《劳动基准法》及其《劳动基准法施行细则》等附属法规及相关解释令。为了增进两岸相互了解,有利于双边交流和借鉴,互相取长补短,本文拟对海峡两岸的劳动合同法制作一粗浅分析与比较。以期进一步完善劳动合同制度,最大限度的维护劳动者的权益,更好地规范企业劳动用工管理(包括七万多家台资企业)。
【关键词】劳动法; 劳动合同; 立法比较

2007年是中国大陆立法史上的劳动和社会保障年, 6月29日通过《劳动合同法》、8月30日颁布实施《就业促进法》、12月29日通过《劳动争议调解仲裁法》、12月23日审议《社会保险法》,加上1994年的《劳动法》,大陆有五部劳动法律同时适用,还有一系列行政法规、规章和规范性文件等,已经形成比较完备的劳动法律体系。《劳动合同法》的颁布实施,对于更好地保护劳动者合法权益,构建和谐稳定的劳动关系,具有十分重要的意义。“争议与对抗”伴随整个立法过程,最为集中和激烈的争议核心是立法宗旨,究竟要平等保护还是倾斜保护?2007年山西洪洞县“黑砖窑”案件的发生和近年接连不断出现的矿难事件,加速了《劳动合同法》的表决通过。《劳动法》虽然是有关劳动方面的基本法,但是大部分属于原则性的规定,不够明确具体,缺乏可操作性,需要配套的法律法规支持。更重要的该法颁布已17年,许多规定早已过时,难以适应形势发展需要。按照“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的适用原则,审判实践中《劳动合同法》经常被引用,劳动法较少适用,建议应当尽快修改补充。台湾地区没有制定专门的《劳动合同法》,劳动合同法律制度主要体现在《劳动基准法》及其《劳动基准法施行细则》中。它们分别制定于蒋经国主政时期的1984年7月30日和1986年2月27日,都在第二章专章规定劳动契约。实施20多年来,虽经6次修正,但关于劳动契约的规定基本不变,对台湾社会经济发展起到不可忽视的作用。
一、劳动合同法的适用范围
大陆劳动合同法的适用范围是企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者。包括国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员,实行企业化管理的事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。但不适用于公务员和参照公务员管理的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人、在境内享有外交特权和豁免权的外国人。
台湾劳动基准法第3条规定了该法的适用范围是农林渔牧业、矿业及土石采取业、制造业等。它采取列举加兜底式,包括农林渔、工商贸等三十一个行业,范围宽广,几乎囊括所有劳雇关系。而大陆的劳动法的适用范围比较狭窄,采取列举加排除式,仅对企业里的劳动关系产生效力,排除了广大的农业劳动者、灵活就业人员、家庭保姆、勤工俭学学生、非法定劳动年龄者、个人雇工等。并且严格区分劳动关系和劳务关系,后者不适用劳动法。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同,即使双方没有签订劳动合同,只要形成劳动关系,同样受劳动法律的保护。
也就是说,两岸的劳动用工主体有差别:台湾的用工主体(雇主)外延较大,包括“雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务的人”。而大陆仅指 “境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”。
二、劳动概念和术语的区别
台湾劳基法第2条对该法中的重要名词进行了解释,这里将其与大陆劳动法及其相关规定做一个比较,由此可以发现两岸的许多基本的劳动法律用语是有区别的。如大陆叫《劳动法》,台湾叫《劳动基准法》,大陆叫“劳动者”、台湾叫“劳工”;大陆叫“劳动合同”、台湾叫“劳动契约”。大陆叫“经济补偿金”、台湾叫“长期服务金或遣散费”。
(一)劳工
台湾劳基法规定劳工是受雇主雇用,从事工作,获致工资者。大陆则主要使用“劳动者”一词,劳工多在阐述国际条约或是外国劳动法时使用。二者意思基本相同,大陆劳动法中的劳动是人们创造物质财富和精神财富的有意识、有目的的活动。它属于劳动雇佣关系,不是指一切劳动,不包括无偿的义务劳动和单个家务劳动。差异正如前文所述,并非所有的劳动者都适用劳动法。
(二)工资
台湾劳基法规定为劳工因工作所获得之报酬。包含工资、薪金及按时计、计日、计月、计件、以现金或实物等方式给付之奖金、津贴,及其它任何名义之经常性给与。其中的“其它任何名义之经常性给与”,根据劳基法施行细则第10条规定,包括有(1)红利;(2)奖金(指年终奖金、竞赛奖金、研究发明奖金、特殊功绩奖金、久任奖金、节约燃料物料奖金及其它非经常性奖金);(3)春节、端午节、中秋节给与之节金;(4)医疗补助费、劳工及其子女教育补助费;(5)劳工直接受自顾客之服务费;(6)婚丧喜庆由雇主致送之贺礼、慰问金或奠仪等;(7)职业灾害补偿费;(8)劳工保险及雇主以劳工为被保险人加入商业保险支付之保险费;(9)差旅费、差旅津贴、交际费、夜点费及误餐费;(10)工作服、作业用品及其代金;(11)其它经中央主管机关会同中央目的事业主管机关指定者。
大陆劳动法中的“工资”是指,用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围:(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(2)劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。严禁以发放实物代替货币工资的。
(三)平均工资
按照台湾劳基法的规定,平均工资是按照“计算事由”发生当日前“六个月内所得工资总额”除以“该期间内之总日数”所得之金额。工作未满六个月者,为“工作期间所得总工资”除以“工作期间总日数”所得之金额。工作按工作日数、时数或论件计算者,其依上述方法计算之工资,如少于该期间内工资总额除以实际工作日数之百分之六十者,以百分之六十计。“平均工资”是资遣费、退休金、职业伤害补偿金等各项法定给付的计算基数。
大陆劳动法没有对平均工资作出明确规定,职工日平均工资的计算是采用年平均工资除以全年法定工作日数的方法。劳动部在关于贯彻执行劳动法若干问题的意见中规定,实行每周40小时工作制的年法定工作日数为254天。
(四)事业单位
台湾劳基法解释为适用本法各业雇佣劳工从事工作之机构。但在大陆事业单位有其特定的用意,它是指为了社会公益目的,由国家机关举办或其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。在大陆事业单位的用人制度要参照公务员的人事制度管理而不是适用劳动法,但事业单位里签订了劳动合同的劳动者可适用劳动法。
(五)主管部门
台湾劳基法第4条规定本法所称主管机关:在中央为行政院劳工委员会;在直辖市为直辖市政府;在县(市)为县(市)政府。
在大陆,国务院劳动与社会保障行政部门主管全国劳动工作,县级以上地方人民政府劳动与社会保障行政部门主管本行政区域内的劳动工作。这些“劳动工作”包括劳动就业、劳动合同和集体合同、工时和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议处理、劳动监督检查以及法律责任等。
三、劳动合同的具体内容
(一)劳动合同的种类
劳动合同按照不同的标准可以有不同的分类。大陆《劳动合同法》第12条规定把劳动合同分为三种:“劳动合同分为固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同”。一是有固定期限的劳动合同,它是指企业等用人单位与劳动者订立的有一定期限的劳动合同。合同期限届满,双方当事人的劳动法律关系即行终止。如果双方同意,还可以续订合同,延长期限;二是无固定期限的劳动合同,它是指用人单位与劳动者订立的,没有约定终止时间的劳动合同。劳动者参加工作后,长期在一个用人单位内从事生产或工作,不得无故离职,用人单位也不得无故辞退。这种合同一般适用于技术性较强,需要持续进行的工作岗位。三是以完成一定工作任务为期限的劳动合同,它是指以劳动者所担负的工作任务来确定合同期限的劳动合同。如某建筑公司为完成某楼盘的基建任务而与开发商订立建筑工程承包合同。
台湾劳基法把劳动合同分为定期和不定期两种,该法第9条规定劳动契约,分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约;有继续性工作应为不定期契约。定期契约届满后,有下列情形之一者,视为不定期契约:(1)劳工继续工作而雇主未立即表示反对意思者;(2)虽经另订新约,惟其前后劳动契约之工作期间超过九十日,前后契约间断期间未超过三十日者。前项规定于特定性或季节性之定期工作不适用之。
但值得注意的是为了充分保护劳动者的合法权益,大陆的《劳动合同法》第14条特别规定:劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上的;用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年以上且距法定退休年龄不足十年的,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。对老职工必须予以特别照顾,避免用人单位只使用劳动者的“黄金年龄”。
大陆劳动法还按照劳动者一方人数的不同来划分,一种是个人劳动合同,一般是由劳动者个人同用人单位签订;另一种是集体合同,一般由工会代表企业职工与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推荐的代表与用人单位订立。
(二)劳动合同的订立原则
大陆《劳动合同法》第3条规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同即具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”《劳动法》第18条规定了劳动合同无效的几种情况:(1)违反法律、行政法规的劳动合同;(2)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。劳动合同的无效,由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。台湾劳基法没有对此问题进行详尽的规定,对于劳动关系的约束,大陆要严格一些,并带有一定政治色彩。
(三)劳动合同的条款
大陆《劳动合同法》第17条规定:“劳动合同应当具备以下条款(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(3)劳动合同期限;(4)工作内容和工作地点;(5)工作时间和休息休假;(6)劳动报酬;(7)社会保险;(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”
台湾的劳基法没有对劳动合同的条款进行详细的规定,但在劳基法施行细则的第7条规定了劳动契约应依本法有关规定约定下列事项:(1)工作场所及应从事之工作有关事项;(2)工作开始及终止之时间、休息时间、休假、例假、请假及轮班制之换班有关事项;(3)工资之议定、调整、计算、结算及给付之日期与方法有关事项;(4)有关劳动契约之订定、终止及退休有关事项;(5)资遣费、退休金及其它津贴、奖金有关事项;(6)劳工应负担之膳宿费、工作用具费有关事项;(7)安全卫生有关事项;(8)劳工教育、训练有关事项;(9)福利有关事项;(10)灾害补偿及一般伤病补助有关事项;(11)应遵守之纪律有关事项;(12)奖惩有关事项;(13)其它劳资权利义务有关事项。
对比二者的具体规定可以发现,大陆的规定要宏观一些,台湾的规定很详尽,更加明确,便于操作,相比之下,台湾更能保护订立合同时弱势的一方。
(四)保密与竞业限制
大陆《劳动合同法》第23条规定:“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”保密协议既是员工的法定义务,又是职业道德问题,与是否支付封口费、保密费无关。对于企业的高级管理人员,《公司法》已经作了限制规定;侵犯他人商业秘密是不正当竞争行为;刑法规定有侵犯商业秘密罪。竞业限制是指员工在工作期间及解除或者终止劳动合同的二年内,不得从事跟原企业相同行业的工作。竞业限制人员主要是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的员工,竞业限制的范围、地域、期限等由用人单位与劳动者约定,当事人约定不得超出法律规定。
台湾则是在营业秘密法规定的,该法规定受雇人于职务上研究或开发之营业秘密,归雇用人所有。但契约另有约定者,从其约定。受雇人于非职务上之研究或开发之营业秘密,归受雇人所有;但其营业秘密系利用雇用人之资源或经验者,雇用人得支付合理报酬后,于事业使用其营业秘密。台湾法中,所谓“竞业禁止”者,是禁止受雇员工于“在职期间”及“离职后一定期间内”,不得自己或借用他人名义从事与原雇用人相同行业之竞争,严苛者甚且连“受雇于竞业对手”亦在禁止之列。对于受雇人于社会上从事职业与谋求生计之活动限制甚多,影响甚为严重。法律并未有明文规定“竞业禁止条例”之效力,但因“竞业禁止条款”已经普遍见于一般定型化之劳动契约。
(五)劳动合同的解除和终止
1.终止和解除的含义
由于劳动合同的解除和终止是劳动关系中极其重要的环节,它涉及到双方当事人的权利义务的对应。因此两岸都对该问题进行了极为详尽的规定。
两岸对“终止”术语的使用范围是不一致的。大陆《劳动合同法》第44条规定:“有下列情形的,劳动合同终止:(1)劳动合同期满的;(2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(3)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;(4)用人单位被依法宣告破产的;(5)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;(6)法律、行政法规规定的其他情形。”
台湾法上没有区分终止和解除,均称之为终止,其规定包括了大陆法上的终止的部分内容,当然更多的是大陆劳动合同法里的解除的规定。台湾虽然有制定一部《大量解雇劳工保护法》,但是却因为该法的适用条件过份严格,以至于极少被适用。尤其是发生全球性金融危机,裁员成为必然。
2.用人单位可以不经预告解除合同的情况
大陆《劳动合同法》第39规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)因欺诈、胁迫或者乘人之危,致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的。
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深圳经济特区行政处罚听证程序试行规定(废止)

广东省深圳市人民政府


深圳经济特区行政处罚听证程序试行规定

 (1997年3月25日 深圳市人民政府第60号)

第一章 总 则
第一条 为了规范行政处罚听证程序, 保障和监督行政机关有效实施行政处罚,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》规定,结合特区实际,制定本规定。
第二条 本规定所称“听证”,指行政机关依《中华人民共和国行政处罚法》实施行政处罚过程中,在作出决定前,由非本案调查人员主持, 听取调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议与法律依据,并听取当事人的陈述、举证、质证和申辩及意见的程序活动。
第三条 行政机关对行政违法行为拟作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款、没收等重大行政处罚的,应当依照有关行政处罚法律、法规和本规定实施听证程序。
前款所称较大数额罚款与没收,指对个人处以5000或5000元以上, 对法人或者其他组织处以50000元或50000元以上罚款与没收。法律、法规有特别规定的,从其规定。
对前款规定的罚款与没收数额,市政府有关部门认为确需提高或降低的,应当提出书面申请,陈述理由与依据,经市政府法制行政主管部门审核并报市政府批准后,方可提高或降低。
第二款所称没收,包括对货币、实物或其他财产的没收。
第四条 听证活动遵循公正、公开、独立听证原则。
除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外,听证必须以公开的方式举行。
听证应当一次完成;情况特别复杂时,可以举行多次听证。
第五条 市政府法制行政主管部门是听证活动的主管部门,并对听证活动进行监督检查。区政府法制工作机构对本行政区域的听证活动进行监督检查。
有关公民、法人和其他组织有权对听证活动中的违法行为向市政府法制行政主管部门进行检举、控告。

第二章 组织听证机关和听证人员
第六条 行政机关拟作出适用听证程序的行政处罚,由该行政机关组织听证。以市政府或区政府名义作出的行政处罚,以及市政府或区政府领导签署明确处理意见的行政处罚,由市政府法制行政主管部门或区政府法制工作机构组织听证。依照《中华人民共和国行政处罚法》第十八条实
施行政处罚的受委托组织拟作出适用听证程序的行政处罚的, 由委托行政机关组织听证。受委托组织不得自行组织听证。
行政机关不得委托其他机关和组织作为组织听证机关。
第七条 听证活动由行政机关组织的听证组或独任听证员主持。
拟作出责令停产停业、吊销许可证或执照、处以300000或300000元以上罚款、没收等行政处罚的, 应成立听证组实施听证活动。听证组由首席听证员与2名以上听证员组成。
拟作出前款之外的其他需适用听证程序的行政处罚,由独任听证员主持实施听证活动。
第八条 首席听证员或独任听证员应当指定书记员,负责听证笔录的制作和其他事务。
书记员应当是行政机关工作人员,并具有大专以上学历。
第九条 听证员实行统一培训考试,持证上岗制度。
行政机关法制工作机构的人员或负责法制事务的专职法律工作人员以及其他法律专业人士,可以担任听证员。
市政府法制行政主管部门负责对听证员实施统一培训考试,颁发听证员证书。听证员证书两年审验一次。
市政府各职能部门应将拟作为听证员的人员名单报市政府法制行政主管部门;区政府各职能部门应将拟作为听证员的人员名单报区政府法制工作机构,由区政府法制工作机构汇总报市政府法制工作行政主管部门。
第十条 听证员或独任听证员由行政机关首长指定本机关法制工作机构的人员或者专职法律工作人员或其他法律专业人士担任。
首席听证员由组织听证机关负责人指定本部门工作人员或其他法律专业人士担任。
第十一条 首席听证员或独任听证员的主要职责:
(一) 决定举行听证的时间、地点和方式;
(二) 决定中止、终止或者延期听证;
(三) 决定听证员、书记员是否回避;
(四) 决定证人到场作证;
(五) 将有关通知及时送达当事人、案件调查人员、鉴定人、翻译人员等听证参加人;
(六) 就案件事实、拟作出适用听证程序的行政处罚的依据与理由进行询问;
(七) 要求听证参加人提供或者补充证据;
(八) 指挥听证活动,维持听证秩序, 对违反听证纪律的行为予以制止;
(九) 对听证笔录进行审阅, 并在调查人员提出的处罚建议的基础上作出是否处罚及如何处罚的听证员行政处罚建议书。
听证员协助首席听证员履行第一款第(五)、(六)、(七)项等职责。
第十二条 首席听证员、独任听证员、听证员、书记员有下列情形之一的,必须回避:
(一) 本案调查人员;
(二) 是本案当事人或本案当事人、代理人的近亲属,或调查人员的近亲属;
(三) 与本案的处理结果有直接利害关系的人员;
(四) 与本案当事人有其他关系, 可能影响对案件公正听证的。
前款规定,适用于翻译人员、鉴定人或勘验人。
第十三条 当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件听证开始前提出。回避事由在听证开始后知道的,也可以在听证结束前提出。
被申请回避的人员在行政机关作出是否回避的决定前,应当暂停参予听证工作。
第十四条 首席听证员或独任听证员的回避,由行政机关首长决定;其他人员的回避由首席听证员或独任听证员决定。
第十五条 行政机关对当事人提出的回避申请,应当在申请提出3日内以书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参予听证工作。行政机关对复议申请,应当在3日内作出复议决定,并通知复议申请人。

第三章 听证参加人
第十六条 听证参加人指当事人及其代理人、案件调查人员、第三人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员。
第十七条 听证参加人应当按照行政机关指定的时间、地点出席听证会、遵守听证纪律,如实回答首席听证员、听证员或独任听证员的提问。
当事人无故不出席听证会的,视同放弃听证权利。
第十八条 当事人指被事先告知将受到行政处罚的公民、法人或者其他组织。
与所听证的案件有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,作为第三人,可以向首席听证员或独任听证员申请参加听证;或者由首席听证员或独任听证员通知其参加听证。
第十九条 无行为能力人由其监护人作为法定代理人代为参加听证。法定代理人之间相互推诿代理责任的,由行政机关指定其中一人代理参加听证。
第二十条 当事人、第三人、法定代理人除可以亲自参加听证外,可以委托一至二人作为听证代理人;
律师或其他公民,均可以被委托为听证代理人。
拟作出的行政处罚影响当事人的重大利益而当事人无力聘请律师为代理人的,行政机关应当指定律师为其代理人,当事人不愿接受的,可以拒绝。指派律师的代理费由行政机关承担。
第二十一条 委托他人代理参加听证,必须向行政机关提交由委托人签名或盖章的授权委托书。
授权委托书必须载明委托事项。
侨居在国外的中华人民共和国公民、外国人及外国法人或者其他经济组织从外国寄交或托交的授权委托书,必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明;没有使领馆的,由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明,再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明,或者
由当地的爱国华侨团体证明。
第二十二条 当事人、第三人解除听证代理人的权限,应当书面告知行政机关。
第二十三条 当事人享有下列权利:
(一) 要求或者放弃听证;
(二) 申请回避;
(三) 委托律师或者其他人士为听证代理人;
(四) 陈述、举证、质证、申辩;
(五) 对听证笔录进行审阅;
(六) 以工本价取得全部案卷副本。
第二十四条 案件调查人员是指某一行政机关内部承办行政违法案件调查取证工作的人员。
在听证过程中,案件调查人员应当提出当事人违法的事实、证据和适用听证程序的行政处罚的建议,同当事人及其代理人进行质证、辩论。
第二十五条 凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出席听证会,有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能参加听证的,可以提交书面证言。
无行为能力的人,不能作证。
第二十六条 法定鉴定机构及行政机关指定的鉴定机构及鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。
鉴定机构和鉴定人应当提交书面鉴定结论,在鉴定书上签名或盖章。鉴定人鉴定的,应当由鉴定人所在单位加盖印章,证明鉴定人身份。

第四章 听证的告知、提出与受理
第二十七条 行政机关拟作出适用听证程序的行政处罚的,应当告知当事人有要求举行听证的权利。告知应当采用送达听证告知书的方式。
听证告知书应当列明下列事项:
(一) 当事人姓名、名称;
(二) 当事人的违法行为摘要、行政处罚的法律依据、拟作出的行政处罚;
(三) 告知当事人有要求听证的权利;
(四) 提出听证要求的期限和组织听证机关;
听证告知书必须盖有行政机关印章。
听证告知书可以直接送达、委托送达或挂号邮寄送达。当事人签收的,应当填写送达回执。行政机关对送达行为负举证责任。
第二十八条 当事人要求听证的,应当在收到听证告知书次日起3日内提出书面申请。 当事人以挂号邮寄提出的,以寄出为准。因不可抗力或者其他特殊情况耽误申请期限的,在障碍消除后3日内,可以申请延长期限,是否准许, 由行政机关决定。
当事人书面提出放弃要求听证的权利或者超出期限尚未提出听证要求的,不得就本案再次提出听证要求。
第二十九条 当事人提出听证要求的,除超过期限外,行政机关应予受理,并出具收件回执。依法律、法规和本规定不应受理的,行政关应当在 3日内书面告知当事人不予听证。

第五章 听证的举行
第三十条 行政机关决定予以听证的, 应告知案件调查人准备行政处罚建议书。行政处罚建议书应当摘要载明主要违法事实、证据名称与处罚建议。首席听证员或独任听证员应当在当事人提出申请之日起3 日内确定举行听证的时间、地点、方式,并在听证举行的7日前,将听证通知书送
达当事人、第三人。
听证通知书应当包括下列内容:
(一) 当事人姓名或名称;
(二) 举行听证的时间、地点以及听证所涉及违法行为与主要事项和法律依据。
(三) 听证人员的姓名、工作单位;
(四) 当事人的听证权利、义务;
(五) 当事人准备证据、通知证人事项;
听证通知书应将案件调查人准备的行政处罚建议书副本作为附件。
听证通知书必须盖有行政机关的印章,并由首席听证员或独任听证员签名,通知书应署明通知作出时间。
当事人有特殊情况需要改变听证时间的,应当在听证举行3日前提出申请,是否允许,由行政机关决定。
第三十一条 听证人员在正式举行听证前的准备阶段应完成下列工作:
(一) 核对听证参加人的身份;
(二) 宣读听证纪律;
(三) 宣讲听证参加人的权利、义务;
(四) 征询当事人是否申请听证人员或鉴定人、勘验人、翻译人员回避。
第三十二条 首席听证员或独任听证员主持、指挥听证活动。
听证活动的基本方法为听证会。
第三十三条 听证会举行的步骤为:
(一) 首席听证员或独任听证员宣布听证会开始;
(二) 案件调查人员提出当事人违法的事实并举证;
(三) 案件调查人员提出证人发言、鉴定人宣读鉴定结论,勘验人宣读勘验笔录,并作出相应说明;
(四) 案件调查人员援引、阐释相关法律、法规、规章条款作为依据,并作出行政处罚建议;
(五) 当事人陈述、举证、申辩;
(六) 第三人发言、当事人提出证人发言, 鉴定人宣读鉴定结论,并作出相应说明;
(七) 当事人与调查人员相互质证; 经当事人要求并经首席听证员或独任听证员许可,鉴定人、 勘验人可以作出简要说明或补充说明;
(八) 首席听证员和其他听证员或独任听证员向案件调查人员、当事人补充发问,进一步澄清关键事实与证据;
(九) 双方就事实、证据、法律依据与处罚建议相互辩论;
(十) 当事人就事实、证据、处罚建议作最后陈述;
(十一) 首席听证员或独任听证员宣布听证会结束;
(十二) 由听证参加人阅读听证笔录并签名,可以修正、补充本人发言部份的笔录,并就其他人发言的笔录情况作出评论、声明。
第三十四条 听证的证据包括:
(一) 书证;
(二) 物证;
(三) 第三人、证人证言;
(四) 鉴定结论;
(五) 勘验笔录;
(六) 现场笔录;
(七) 视听资料;
(八) 当事人的陈述。
以上与案件相关的证据都应当在听证中出示,并经质证后确认。
当事人应当在听证会结束后3日内对事实、证据、 法律依据与处罚建议等提出书面意见,提交首席听证员或独任听证员;不提交的,不影响首席听证员或独任听证员依法作成听证员行政处罚建议书。
第三十五条 调查人员对自己的主张负有举证责任,应当提供作出该处罚建议的证据。
第三十六条 调查人员应当指明作出处罚建议的法律、法规条款,并提供作出该处罚建议所依据的规章与规范性文件。
第三十七条 听证会的活动,应全部制成笔录。听证笔录应当载明下列事项:
(一) 案由;
(二) 首席听证员、听证员、独任听证员、书记员的姓名;
(三) 听证参加人的姓名、名称、地址、电话;
(四) 举行听证的时间、地点和方式;
(五) 案件调查人员提出的事实、证据、法律依据与行政处罚建议;
(六) 当事人陈述、举证、质证、申辩;
(七) 相互辩论情况;
(八) 听证参加人签名或盖章。
第三十八条 听证人员应当将听证笔录交案件调查人员和当事人及其他听证参加人阅读无误后签名或盖章。拒绝签名的,由首席听证员或独任听证员在听证笔录上说明情况。
听证参加人对自己发言部分的记录,可以修正、补充,对其他发言部分的笔录情况,包括修正与补充,可以作出评论、声明。
首席听证员或独任听证员应当对听证笔录进行审阅,并签名或盖章。
第三十九条 有下列情形之一的,中止听证:
(一) 当事人死亡或解散,需要等待权利、 义务继承人的;
(二) 当事人或案件调查人员因不可抗力事件, 不能参加听证的;
(三) 需要对有关证据重新调查或鉴定的;
(四) 其他需要中止听证的情形;
中止听证的情形消除后, 首席听证员或独任听证员应当恢复听证。
第四十条 有下列情形之一的,终止听证:
(一) 当事人死亡或解散满2个月后,未确定权利、义务继承人的;
(三) 其他需要终止听证的情形。

第六章 听证员行政处罚建议书
第四十一条 首席听证员或独任听证员,应当于听证或最后一次听证结束后10日内, 完成听证员行政处罚建议书。听证员与首席听证员意见不一致的,应当在听证员行政处罚建议书中简要说明。首席听证员与听证员或独任听证员均应在听证员行政处罚建议书末尾签名。
行政处罚建议书应当载明《行政处罚法》第三十九条第一款第一至四项的内容。
首席听证员或独任听证员认为不应给予行政处罚的,其行政处罚建议书内容不受本条第二款的限制,但须载明事实与理由。
第四十二条 首席听证员或独任听证员应当将行政处罚建议书提交拟作出行政处罚决定的行政机关首长,由其首长作出决定。

第七章 听证活动的监督
第四十三条 市政府法制行政主管部门与区政府法制工作机构受理对听证活动中违法行为进行的检举、控告,负责调查,并将调查结果及时向本级政府首长报告和答复检举、控告人。
第四十四条 组织听证活动违反法定程序的,市政府法制行政主管部门与区政府法制工作机构应当责令组织听证机关重新组织听证或纠正违法行为。
第四十五条 应当组织听证而不进行听证的,市政府法制行政主管部门与区政府法制工作机构应当责令有关行政机关组织听证。
第四十六条 听证活动中有重大违法行为或应当组织听证而不进行听证,并且已经作出行政处罚决定的,由市政府法制行政主管部门或区政府法制工作机构提出撤消行政处罚决定的意见,报市、区政府批准。
第四十七条 行政机关工作人员违反本规定的,依照有关规定给予行政处分。

第八章 附 则
第四十八条 组织听证的费用由行政机关承担。
鉴定费、证人误工费、交通费、误餐费由委托人或提供人垫付。调查人员行政处罚建议依法成立的,由当事人承担;依法不成立的,由行政机关承担;依法部分成立的,由当事人与行政机关按比例分担。
第四十九条 本规定由深圳市政府法制行政主管部门负责解释。
第五十条 本规定涉及的文书,由市法制行政主管部门统一印制;其他未尽事宜,由深圳市法制行政主管部门制定补充规定。
第五十一条 本规定自1997年发布之日起施行。



1997年3月25日

北京市古树名木保护管理暂行办法

北京市人民政府


北京市古树名木保护管理暂行办法
北京市人民政府




第一条 为加强对古树名木的保护管理,根据国家有关规定,特制定本办法。
第二条 本办法所称古树名木,系指树龄在百年以上的大树,稀有、名贵树种和具有历史价值、纪念意义的树木。
古树名木可按不同树种的不同树龄和名贵程度划分为一、二两级,具体标准,由市园林局会同市林业局、市文物局确定。
第三条 凡在本市行政区域内的古树名木,均按本办法管理。
第四条 市园林局、林业局是古树名木的主管机关。城市的古树名木管理工作,由各级园林部门负责;农村的古树名木管理工作,由各级林业部门负责。
第五条 古树名木生存地归属的单位,为该古树名木的具体管护责任单位∶在公园、绿地、风景名胜区、坛庙寺院、机关、部队、团体和企事业等单位范围内的,由所在单位管护;在铁路、公路、水库、河道用地范围内的,由铁路、公路和水利管理单位管护;在城市道路、街巷的,由
基层园林管理单位管护;在居民院内的,由街道办事处责成专人管护;在乡村的,由乡人民政府和村民委员会按其权属指定专人管护。
第六条 市、区、县园林、林业部门应分级负责对本市所有的古树名木进行调查登记,并会同文物部门鉴定后建立档案,确定管护责任单位,设立古树名木标志,标明树名、学名、科属、树龄、名贵特点和管护责任单位。标志由市园林局、林业局统一制作。
第七条 古树名木的管护责任单位,必须按照市园林局、林业局制定的古树名木养护管理的技术规范,精心养护管理,确保所管的古树名木正常生长。古树名木自然死亡,由管护责任单位报园林、林业部门处理。
第八条 古树名木的管护责任单位要切实加强保护工作,禁止一切损害古树名木的行为。
(一)禁止在树干上乱刻乱划和钉钉或缠绕绳索。
(二)禁止用树木作施工的支撑物。
(三)在树冠周围边缘以外地面三米范围内,禁止堆物堆料、挖坑取土、倾倒有害树木的污水、污物;禁止兴建永久性或临时性建筑。
(四)非经园林、林业部门批准,不得采摘果实和种籽。
(五)禁止砍伐和移植。因特殊情况确需砍伐和移植的,必须经市园林局、林业局审核同意报市政府批准。
第九条 城乡建设规划或建设工程,涉及古树名木保护管理的,由规划管理部门或建设单位提出保护或处理方案报园林、林业部门批准后实施。
第十条 保护古树名木人人有责。任何单位和个人,对损伤、破坏古树名木的行为,均有权劝阻、制止或报告主管部门处理。对管护古树名木有突出贡献的单位和个人应由主管部门给予表扬和奖励。
第十一条 对违反本办法的,视情节轻重,做如下处理∶
(一)不按技术规范养护管理,有损古树名木正常生长,或古树名木自然死亡擅自处理的,对管护责任单位处以1000元以下的罚款。
(二)违反本办法第八条第(一)、(二)、(三)、(四)项规定,古树名木未遭损伤的,予以批评教育,责令停止违章行为;古树名木已遭损伤的,责令停止违章行为,对直接责任者处以100元以下的罚款,直接责任者所在单位有责任的, 对单位处以5000元以下的罚款;造成古树名木死亡
的,责令直接责任者按古树名木价值(按一般树木赔偿费15至20倍计算)赔偿损失,并处损失费1至2倍的罚款,直接责任者所在单位有责任的,对单位处以1万元以下的罚款。
管护责任单位对违章行为不加制止,造成古树名木损伤、死亡的,处管护责任单位5000元以下的罚款。
(三)擅自砍伐或移植古树名木的,责令赔偿损失,并处损失费2至5倍的罚款。情节严重,构成犯罪的,由司法部门依法追究刑事责任。
违反本办法规定的禁止行为,除按本条规定处理外,违反治安管理处罚条例的,由公安机关处理;构成犯罪的,由司法部门依法追究刑事责任。
第十二条 执行本办法的罚款,市级主管机关处理的,上交市财政部门;区、县主管部门处理的,上交区、县财政部门。对责任单位的罚款,由其自有资金中支付。对责任者的罚款,不得由单位报销。
第十三条 本办法执行中的具体问题,按城郊地区的分工,分别由市园林局、林业局进行解释。
第十四条 本办法自1986年6月1日起施行。



1986年5月14日