“机器是不可以被骗的”终被否定----从“许霆案”到新解释/王智名

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 06:00:33   浏览:8458   来源:法律资料网
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“机器是不可以被骗的”终被否定
------从“许霆案”到新解释

最近,“许霆案”终审以“驳回上诉,维持原判”而一棰定音。
2008年5月7日,《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》正式施行。该批复的内容为:拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。这一针对信用卡类犯罪具有全新意义的司法解释,使笔者又想起去年最火而今刚刚有些降温的“许霆案”。虽然重审将该犯罪定性为盗窃罪,由原来无期徒刑改判为有期徒刑五年(请示最高人民法院核准),但是仍然难以平息民众对此案件的争论,关于本案是民事还是刑事、该定何罪、量刑的轻重、ATM机的法律地位等对于法律和罪名如何理解的问题,无论司法者、律师、学者、民众等都通过媒体(尤其是网络)在发表自己的观点。全民的参与、广泛的论证、各抒己见是好事情,理越辩越明,有利于学术理论的澄清和突破,使法律也能在新的形势下与时俱进。
“许霆案”的焦点ATM取款机到底是个什么东西,其法律地位和性质如何,直接关系到案件的性质。本案定性为盗窃,而不是诈骗抑或信用卡诈骗,源自“机器是不可以被骗的”这一论断,理论上的通说和判例将这种情形解释为构成盗窃罪。诈骗是基于人的认识错误自愿将财物交付,机器是无意识的东西,也即无认识,所以机器就不能因为认识错误而受骗上当。该观点或许受到日本刑法理论的影响,日本刑法未规定信用卡诈骗罪,有独立的使用计算机诈骗罪,一般认为使用计算机诈骗包含绝大部分利用信用卡诈骗的情形,但是仅限于利用计算机骗取财产性利益这一种情形。据此,恶意非法利用信用卡在ATM机上直接取款,由于是使用计算机取得了财物(不是财产性利益),不能构成使用计算机诈骗罪和诈骗罪,理论和实践中则以盗窃罪论处。
笔者认为,主张利用信用卡非法套取智能机器管理的钱财是盗窃的观点已经不合时宜。现行理论认为,机器不可能陷于认识错误,则相对于机器的诈骗罪不能成立。随着科技的发展,计算机的普及,使用计算机侵犯他人财产权的犯罪现象大量出现之后,有些国家通过立法将这类犯罪(包含利用信用卡在ATM机上恶意取款)定为欺诈,看到了利用计算机诈骗与诈骗罪具有相同的本质。该“批复”看似简单,实质上其最大意义就在于否定了“机器是不可以被骗的”,突破了传统理论的限制,在ATM机上恶意骗取钱财是可以构成诈骗犯罪的。如果坚持“机器是不可以被骗的”,那么所有利用智能机器骗取财物的行为只能定性为盗窃,不可能成立诈骗,或许还要出现许多类“许霆案”。
刑法所调整的社会关系和保护的合法利益是以民事法律关系和民事合法权益为基础的,刑法上的很多问题也是以民法为基础的,比如抢劫罪首先就要严格的定性被抢财物的所有权归属等等。任何民事法律关系都源于法律事实主要是民事法律行为的发生,民事法律行为的核心要素是意思表示。普通机器不能承载人的意思表示,但智能机器可作为人的意思表示的载体,按照事先设定好的程序,只要对方发出符合的要约,其本身即可按照预设作出承诺,是按照人意所为,本质是人与人的对话,绝对不是人与机器的对话。如本案中,只要输入正确的密码,就会得到设定程序的人的认可,发出预设指令让机器如数吐出钱来。这一行为实质上仍然是人与人之间的意思表示,是人与人之间的相互行为,是客户和银行(ATM机意思主体)之间的表意行为。一旦出错,非为机器的物理故障,那就是设计程序的人的漏洞和疏忽,是人的失误。否定本质上是“人与人的对话”将客户多取钱的行为以盗窃罪论,只看ATM机和客户之间的事实关系,撇开了机器背后的人的意思,客户多取钱要找他;那么如果是客户少取到了钱或者取到了假币,那只能找机器?岂不是求助无门?难道银行真的是只赚不赔?
由于电脑技术的广泛普及和普遍运用,智能机器人已经在越来越广泛的领域事实上扮演了有关人员的角色。我们必将重新审视这一高科技带来的新生事物,逐步将其与普通的机器区分开来而另眼相看。刘明祥教授就曾经分析指出:本案是ATM机的信息系统作出错误判断而将钱款送到ATM机外部窗口使被告人取得的,并非是被告人将ATM机砸毁或撬开后从中拿走现金,因此不可能构成盗窃罪,而有可能构成我国刑法第196条的“信用卡诈骗罪”,属于该条中的“恶意透支”情形(参见《检察日报》1月8日)。笔者也认为,机器被人为造成物理损坏与体现人的意思的计算机程序出错应该有所不同。再智能的机器也不能被看做有自己的独立意识,最终也是人的意识的体现,机器是不可以被骗的,但是机器后面的人是有可能被骗的。诈骗罪的本质特征就是以不诚实的手段骗取不属于自己的有价值之物,而不在于被欺骗的对象是聪明的成年人还是认识能力尚未发育成熟的幼童,抑或智能机器。直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物,是盗窃与诈骗的重要区别之所在。损坏机器非法取得钱款可以成为盗窃,银行付款程序误认而多付,通过机器人间接受骗间接处分财物,从学理上来看,完全符合诈骗罪的本质特征,对此类行为按照诈骗定性更符合逻辑。
对于“许霆案”,如果以诈骗定性,合法、合情、合理,体现出公平正义;或者灵活运用相关法律规定作出符合公众期待、能为公众认同的结果,较好地体现法律效果与社会效果的统一。缺乏适应社会发展的新理论的指导,局限于所谓的定论,机械地套用过时的司法解释,在社会的压力下最终导致“许霆案”原判的被否定,这足以说明创新理论指导灵活司法的重要意义。刑事立法和司法要防止“一放就乱”,但也同样要防止“一统就死”,否则就会出现于法有据、于案不公的现象。
在成文法系,法律以文本的形式体现,由于语言的模糊性,法律无法做到100%的精确性,在这个意义上,美国法官波斯纳才说:“关于制定法的含义的许多问题就根本无法通过算术方法解决。”通常来说,普通的案件能取得大家的认同,但疑难案件却无法直接从法律用语中得到圆满的解释,法律语言的含义必须通过一个个疑难案件的处理,得以廓清其外延与内涵。同时,“法律应该是稳定的,但不能停止不前”(美国法学家庞德语),任何立法都可能受制于时代的局限性,受制于立法者本身的认识不全面,而带来缺陷与不公平。因此,当法律在实际中逐步曝露出其存在的问题时,立法者就应当顺应时代,修改法律,以适应时代的需要。
立法往往是滞后的,司法解释也是针对新情况、新问题的产生随后作出的。在未有明确规定的情况下,这就需要用法律理论来指导司法者选用适当的法律原则或法律规则来作出相对公平合理的令常人能够接受的裁决。我们不该总是固步于“机器是不可以被骗的”之论断而机械司法,非得借鉴日本的定论而忽视客观的需要?没有一成不变的绝对真理,马克思主义理论也可以发展成为建设有中国特色的社会主义理论。当前社会转型期需要用新的法律理论适应并指导司法实践,以期法律带给公众更加公平合理的感觉,更易于为大众所接受,有利于维护法律的权威和公信力。社会在发展进步,法律也该与时俱进。


作者:王智名 单位:浙江省建德市人民检察院


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甘肃省矿产储量管理条例(修正)

甘肃省人大常委会


甘肃省矿产储量管理条例(修正)
甘肃省人大常委会


(1994年8月3日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 1994年8月3日公布施行 根据1997年5月28日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈甘肃省矿产储量管理条例〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为了加强矿产储量管理,充分利用和保护矿产资源,根据《中华人民共和国矿产资源法》及其《实施细则》和国家有关规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事地质勘查、矿山设计和矿产开发利用活动,必须遵守本条例。
第三条 矿产资源属于国家所有。矿产储量是投入资金探明的矿产资源。矿产储量管理实行合理开发与有效保护的方针,禁止任何组织或者个人非法侵占、开采、破坏和浪费矿产储量。
第四条 省矿产储量审批机构负责全省矿产储量审批,省人民政府地质矿产主管部门负责全省矿产储量管理工作。
第五条 市、州(地区)人民政府及县(市、区)人民政府地质矿产主管部门和有关工业主管部门、矿山企业按法定职责对本地区、本部门、本企业有关的矿产储量进行管理。业务上受省矿产储量审批机构和省人民政府地质矿产主管部门的指导和监督。

第二章 矿产储量的审批
第六条 省矿产储量审批机构负责统一审批全省下列矿产勘查储量报告:
(一)供矿山建设使用的一般大型、中型、小型矿床勘查储量报告;
(二)供中型、小型水源地建设使用的地下水勘查储量报告;
(三)作为矿山和地下水水源地项目建议书使用的详查地质报告;
(四)已批准的报告,由于工业指标的改变或者其他原因引起矿产和地下储量重大变化而重新编制的报告;
(五)供矿山、地下水水源地改建或者扩建设计使用的补充勘探报告;
(六)与原批准储量变化较大的矿山基建和生产勘探储量报告;
(七)矿山闭坑储量注销报告。
勘查储量报告未经批准,不得作为矿山和地下水水源地设计建设的依据。
第七条 报送省矿产储量审批机构审批的矿产勘查储量报告,应当资料齐全,并有以下附件:
(一)上级主管部门下达的项目任务书,或者使用单位的委托书,或者与使用单位签定的合同书;
(二)勘查主管部门确认该报告可以提交省矿产储量审批机构审批的审查意见书;
(三)国务院矿产储量审批机构或者省矿产储量审批机构下达的矿床工业指标及设计部门推荐工业指标时的技术经济研究论证报告;
(四)矿石加工技术试验研究报告;
(五)其他有关专项研究报告。
第八条 省矿产储量审批机构负责统一审批下达除国务院矿产储量审批机构审批下达之外的矿床工业指标。
第九条 有下列情况之一的矿产勘查储量报告,不予批准:
(一)对矿床内具有工业价值的共生、伴生矿产未作综合评价和储量计算的;
(二)勘查工作质量不合格或者控制程度不足,需要补做工作的;
(三)矿产勘查储量报告需要作重大修改、补充,未按省矿产储量审批机构规定的期限完成的。
第十条 省矿产储量审批机构审批报告必须按照国家统一颁布的有关规范、规程及规定的要求进行。
第十一条 省矿产储量审批机构在审查矿产勘查储量报告时,应当邀请工业主管部门、生产部门、设计单位、地质勘查单位及有关部门参加,听取意见和建议,提出审查意见书。
地质勘查单位收到审查意见书后,必须根据审查意见进行修改补充,按规定的期限报省矿产储量审批机构。
第十二条 省矿产储量审批机构收到矿产勘查储量报告后,应当在6个月内批复。
第十三条 矿产勘查储量报告未经批准,设计部门不得进行设计,地质矿产主管部门不得颁发采矿许可证,土地管理部门不得办理土地征用手续。
第十四条 供进一步勘查工作使用的普查、详查阶段的地质勘查报告,由地质勘查部门和有关部门审批,审批单位应将其中的矿产储量报省人民政府地质矿产主管部门备案。

第三章 矿产储量的管理
第十五条 省人民政府地质矿产主管部门负责对全省矿产储量的形势和变化进行统计分析,编制矿山和地下水水源地建设利用的新增储量年报,提供有关部门应用。
第十六条 省人民政府地质矿产主管部门参与矿山可行性研究、设计方案的审批,对储量的合理利用、综合利用进行监督。
第十七条 矿山企业在生产过程中,对已经形成或者即将形成的矿产储量的非正常损失,应当提出矿产储量非正常损失注销报告,由矿山企业的主管部门审核同意后,报省人民政府地质矿产主管部门会同省矿产储量审批机构批准。
第十八条 矿山企业由于矿产储量的枯竭要求闭坑时,必须事先提出闭坑储量注销报告,依照《中华人民共和国矿产资源法实施细则》的规定办理有关审批手续后,予以闭坑。
第十九条 市、州(地区)人民政府及县(市、区)人民政府地质矿产主管部门在矿产储量管理方面的职责是:
(一)指导和监督本地区矿山企业矿产储量管理工作;
(二)负责本地区零星分散的小矿体或者矿点、矿山闭坑后的残留矿体及不具备设计条件的小矿的储量管理工作;
(三)负责汇总本地区矿产储量的利用、损失、保有等资料;
(四)办理省矿产储量审批机构委托和省人民政府地质矿产主管部门交办的有关工作。
第二十条 有关工业主管部门在矿产储量管理方面的职责是:
(一)对所属矿山企业矿产储量管理工作进行指导和监督;
(二)负责审查矿产储量的正常核减;
(三)对所属矿山企业基建、生产勘探中所探求的储量,与原批准储量相对误差特大型矿床小于百分之五、大型矿床小于百分之五至十、中型矿床小于百分之十至二十、小型矿床小于百分之二十至三十的报告负责审查,将审查意见报省矿产储量审批机构备案,对储量变化大于上述相对
误差的储量报告,提出审查意见,报省矿产储量审批机构审批;
(四)负责汇总本部门管理的矿产储量利用、损失、保有等资料。
第二十一条 矿山企业在本企业矿产储量管理方面的职责是:
(一)负责矿产储量的合理利用和保护工作;
(二)做好生产勘探工作,提高矿产储量级别,为开采提供可靠的依据,负责提出生产勘探报告;
(三)做好矿产储量的核减,负责提出矿产储量的非正常损失注销报告和闭坑储量注销报告;
(四)负责统计、编报矿产储量的利用、损失、保有等资料,每年向省人民政府地质矿产主管部门作出报告。

第四章 法律责任
第二十二条 矿产勘查储量报告未经批准擅自开采的,责令其停止开采,赔偿损失,没收其采出的矿产品和非法所得,可以并处相当于矿产储量损失价值百分之五十以下的罚款;拒不停止开采,造成矿产储量破坏的,依照《刑法》对直接责任人员追究刑事责任。
第二十三条 矿产勘查储量报告未经批准擅自设计利用的,责令设计单位停止设计,没收其非法所得,并对设计单位和设计委托单位分别处以设计费用百分之五十以下的罚款。
第二十四条 负责批准矿山设计方案的主管部门擅自放弃经省矿产储量审批机构批准的矿产储量,不做开采设计利用的,责令其设计利用,并对批准矿山设计方案的主管部门处以一千元以上二万元以下的罚款。
第二十五条 矿山企业造成矿产储量非正常损失,未经省人民政府地质矿产主管部门会同省矿产储量审批机构批准的,处以相当于矿产储量损失价值百分之五十以下的罚款。
第二十六条 矿山企业未经注销储量,擅自闭坑的,责令其补办矿产储量注销手续;造成矿产储量损失的,处以相当于矿产储量损失价值百分之五十以下的罚款。
第二十七条 本条例第二十二条、二十五条、二十六条规定的处罚,由县级以上人民政府地质矿产主管部门执行,第二十三条、二十四条规定的处罚,由省人民政府地质矿产主管部门执行。
第二十八条 虚报、瞒报、拒报矿产储量的利用、损失、保有等统计资料的,由省人民政府地质矿产主管部门责令其限期据实补报,并依据《甘肃省统计管理规定》第十九条的规定处罚。
第二十九条 当事人不服行政处罚的,可以依照有关法律、法规的规定申请复议或者直接向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第五章 附 则
第三十条 本条例实施中的具体应用问题,由省人民政府地质矿产主管部门负责解释。
第三十一条 本条例自公布之日起施行。

附:甘肃省人民代表大会常务委员会关于修改《甘肃省矿产储量管理条例》的决定

(1997年5月28日甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)

决定
甘肃省第八届人民代表大会常务委员会第二十七次会议审议了省人民政府提出的《甘肃省矿产储量管理条例修正案(草案)》的议案。会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,决定对《甘肃省矿产储量管理条例》作如下修改:
一、将第四条修改为:“省矿产储量审批机构负责全省矿产储量审批,省人民政府地质矿产主管部门负责全省矿产储量管理工作。”
二、将第五条修改为:“市、州(地区)人民政府及县(市、区)人民政府地质矿产主管部门和有关工业主管部门、矿山企业按法定职责对本地区、本部门、本企业有关的矿产储量进行管理。业务上受省矿产储量审批机构和省人民政府地质矿产主管部门的指导和监督。”
三、将第六条、第七条、九 ̄十二条、二十条中“省矿产储量审批管理机构”修改为:“省矿产储量审批机构”。第十四 ̄十六条、二十一条、二十八条中“省矿产储量审批管理机构”修改为:“省人民政府地质矿产主管部门”。
四、将第七条第(三)项修改为:“国务院矿产储量审批机构或者省矿产储量审批机构下达的矿床工业指标及设计部门推荐工业指标时的技术经济研究论证报告;”
五、将第八条修改为:“省矿产储量审批机构负责统一审批下达除国务院矿产储量审批机构审批下达之外的矿床工业指标。”
六、把第九条第(三)项删去。将第九条第(四)项改为第(三)项。
七、将第十七条修改为:“矿山企业在生产过程中,对已经形成或者即将形成的矿产储量的非正常损失,应当提出矿产储量非正常损失注销报告,由矿山企业的主管部门审核同意后,报省人民政府地质矿产主管部门会同省矿产储量审批机构批准。”
八、将第十八条修改为:“矿山企业由于矿产储量的枯竭要求闭坑时,必须事先提出闭坑储量注销报告,依照《中华人民共和国矿产资源法实施细则》的规定办理有关审批手续后,予以闭坑。”
九、将第十九条“县级以上人民政府地质矿产主管部门在矿产储量管理方面的职责是:”修改为“市、州(地区)人民政府及县(市、区)人民政府地质矿产主管部门在矿产储量管理方面的职责是:”。
将第十九条第(二)项修改为:“负责本地区零星分散的小矿体或者矿点、矿山闭坑后的残留矿体及不具备设计条件的小矿的储量管理工作;”
将第十九条第(四)项修改为:“办理省矿产储量审批机构委托和省人民政府地质矿产主管部门交办的有关工作。”
十、将第二十五条修改为:“矿山企业造成矿产储量非正常损失,未经省人民政府地质矿产主管部门会同省矿产储量审批机构批准的,处以相当于矿产储量损失价值的50%以下的罚款。”
十一、将第二十七条修改为:“本条例第二十二条、二十五条、二十六条规定的处罚,由县级以上人民政府地质矿产主管部门执行,第二十三条、二十四条规定的处罚,由省人民政府地质矿产主管部门执行。”
十二、将第三十条修改为:“本条例实施中的具体应用问题,由省人民政府地质矿产主管部门负责解释。”
本决定自公布之日起施行。
《甘肃省矿产储量管理条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1997年5月28日

广东省非农业建设占用耕地缴纳垦复基金办法

广东省人民政府


广东省非农业建设占用耕地缴纳垦复基金办法
广东省人民政府



第一条 为贯彻执行保护耕地的基本国策,严格控制非农业建设占用耕地,并在耕地被占用后能相应开垦新耕地和改造现有耕地,保持耕地面积相对稳定,保护农业基础,根据国家土地管理法律、法规有关规定,结合我省实际情况,特制定本办法。
第二条 本办法所称耕地,是指水田、旱田、旱地、茶果桑园、药园、橡胶园地、鱼塘和菜地。所称非农业建设,是指直接为农业生产服务的农田水利、田间农用道路和从事渔、林、牧生产以外的占用耕地建设。
第三条 凡在本省行政区域内占用耕地进行非农业建设的全民、集体单位和个人(包括农民占用耕地建房),除依法办理用地审批手续外,还必须依照本办法规定缴纳耕地垦复基金。
国家重点建设项目,以及国家鼓励投资并实行特殊优惠的中外合资、合作项目和外商独资经营项目占用耕地,经省国土厅审查报省人民下放批准,可以减免耕地垦复基金。
非农业建设占用大中城市郊区菜地,凡已按照《国家建设征用菜地缴纳新菜地开发建设基金暂行管理办法》(农牧渔业部、国家计划委员会、商业部〔1985〕农〔土〕字第11号)征收新菜地开发建设基金的,可以继续执行,不再另收耕地垦复基金;尚未开征新菜地开发建设基金
的,则按本办法规定征收耕地垦复基金。  经济特区、经济技术开发区内非农业建设占用耕地缴纳垦复基金办法,由特区、开发区所在市人民政府制定。
第四条 本办法由县以上国土管理部门负责组织实施。
第五条 耕地垦复基金标准,按当地人均耕地和耕地位置确定:
(一)以乡为单位,人均耕地少于零点五亩的,每亩七千元;人均耕地零点五亩以上不足零点七亩的,每亩五千元;人均耕地零点七亩至一亩的,每亩三千元;人均耕地一亩以上的,每亩二千元。
(二)城镇及其郊区,除已征收新菜地开发建设基金的菜地外,其余耕地均以前项规定的每亩金额为基数,按下列比例增加:大城市及其郊区增加百分之一百五十;地级市及其郊区增加百分之一百;县级市、县城及其郊区增加百分之五十。
第六条 耕地垦复基金由县、市国土管理部门收取,统一上交同级财政,在农业银行开设专户储存,专项用于垦复耕地,任何单位和个人不得挪作他用。
经批准占用耕地的非农业建设单位和个人,必须依照本办法核定的金额缴纳耕地垦复基金;国土管理部门凭收款单据划拨耕地并发给土地使用证书。
第七条 耕地垦复基金,按省百分之二十,市、地百分之二十,县(市)百分之六十的比例,分级安排使用。
县(市)收取的垦复基金,按上述规定比例逐月上交市、地和省。
第八条 非农业建设占用城镇郊区菜地收缴的垦复基金,必须用于新菜地开发建设;占用其它耕地收缴的垦复基金,必须用于开荒、围垦、增加新耕地,也可以用于整治现有耕地,建设高产稳产农田。
第九条 市(地)、县国土管理部门应会同有关部门,编制开垦、改造耕地计划和垦复基金使用计划,经同级人民政府批准后实施,并报上一级国土管理部门备案。
省掌握调剂使用的垦复基金投放计划,由省国土厅会同省有关部门编制,报省人民政府批准后实施。
第十条 耕地垦复基金的收缴、使用,由各级财政、审计、银行部门负责监督、检查。
第十一条 对贯彻执行本办法成绩显著的单位和个人,有关主管部门或管理、监督机关,应给予表扬或奖励。
凡擅自提高或降低垦复基金标准,挪用垦复基金者,上一级主管部门应追究责任领导人和直接责任人的责任。
第十二条 本办法自颁布之日起施行。



1986年10月11日