民事调解中的几个误区/王小卫

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民事调解中的几个误区

作者:王小卫(辽河油田法院)


一、自愿原则与“应当先行调解”
我国现行民事诉讼法第85条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”第88条规定:“调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”这就是民事诉讼调解中所要遵循的自愿原则。虽然在实践中对自愿原则的贯彻很不彻底,但该原则所蕴含的以当事人的合意作为调解制度的本质属性及正当化的基础,使该原则成为调解制度的核心原则。最高人民法院于2004年9月16日公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规则》)细化了自愿原则,明确规定了当事人有决定是否调解的自愿,有决定调解开始时机的自愿,有选择调解方式的自愿,有是否达成调解协议的自愿,有决定调解书生效方式的自愿,等等。相对于民事诉讼法,该规定有了较大的突破,但仍不足以保证自愿原则真实、彻底的贯彻和实现。
1,民事调解总是建立在一方或双方当事人对其诉讼权利和实体利益的全部或部分放弃的基础之上。没有当事人对其权利和利益的放弃就不存在民事调解成功的可能。而在诉讼过程中,当事人对其诉讼权利和实体利益的放弃,必定会产生相应的具有强制性约束力的法律效果。而放弃诉讼权利和实体利益的当事人对其放弃行为的法律后果是否清楚明了,就对当事人在民事调解中“自愿”的真实性打上了疑问。虽然《调解规则》里罗列了不少表现当事人在民事调解中“自愿”的形式,但并不能保证当事人在不知法律后果的情况下放弃诉讼权利和实体利益的“自愿”是当事人真实的意思表示。如果忽略自愿的真实性这一问题,就等于是放任在形式上表现为自愿,而在实质上存在不自愿情形的发生。自愿的真实性建立在对当事人自愿接受约束其诉权和放弃其实体利益的法律后果的明知上。如果当事人对其“自愿”约束诉讼权利放弃实体利益的法律后果并不清楚,则在此情形下所谓的“自愿”是虚假的不真实的,不是法律所应认可的自愿。由此达成的调解协议是不公正的。但由于民事案件中当事人双方利益的对立性,其相互之间提示对方行为的法律后果缺乏动力。而作为调解主导者的法院则有保障当事人自愿真实的责任和义务,应当在当事人放弃自身权利和利益或增加自身负担时告知其这一行为可能的法律后果,然后征询当事人是否仍坚持放弃权利和增加负担的行为。若其仍坚持则可认定当事人对这一调解行为的自愿是真实的。
2,有人认为2003年7月最高人民法院通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(下简称《简易程序规定》)第14条有关“应当先行调解”案件的规定,体现了法院强制调解的精神,破坏了调解的自愿原则,这其实是对自愿原则的曲解。民事调解中的“调解”一词的内涵包括两个层次的内容:[1]《调解规则》中体现的随时调解精神,使当事人在民事诉讼中具有选择不同类型诉讼程序的权利。在当事人没有主动提出调解时做当事人同意调解的工作,使双方当事人明确表态自愿同意或不同意在法院的主持下进行调解活动。即对当事人选择不同诉讼程序(开庭审理或进行调解)的认知的调解。[2]在双方当事人自愿同意调解后做调解工作。故,动员当事人同意进行调解也应属于法院调解工作的范畴。在当事人未主动要求调解时,法院就不能主动进行调解,显然是对人民法院调解内涵的一种错误理解。调解的启动和进行一样都应属于法院进行民事调解的范围。对调解的启动、进行完全可由法院掌握和主导,但对最终的调解结果则必须由当事人自愿达成合意才不违背调解的自愿原则。换句话说就是当事人对民事案件的调解自始至终具有否决权,随时可以对法院的调解工作和进程说“不”。但是这种绝对的体现自愿原则的否决权并不具有禁止法院进行调解努力的功能。同时,否决是对调解内容的否决,没有内容就缺少行使否决权的前提和基础,即先有调解的启动、过程和内容然后才有否决权的行使。所以可以说《简易程序规定》第14条规定的法院“应当调解”的强制性规定并不与调解的自愿原则相悖。法院主动调解并不违反调解的自愿原则。“应当调解”实质是对“调解”内涵的补充、扩展和完善。
二、查清事实、分清是非与“和稀泥”
1,民事诉讼法规定“在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”而事实上,在查清事实、分清是非的基础上进行民事调解,并不具备民事调解的价值取向。对事实已经被查清、是非已经被分清的案件进行调解在一方为单纯的权利享有者而另一方为单一的义务承担者时,是对权利享有者的合法权利利用司法权威强制剥夺的行为,同时也是对义务或责任承担者应当承当义务或责任的一种司法放纵。即在这种情况下进行调解,是损害了权利者的权利而消减了责任者的责任。这明显地违反了司法公正的价值取向。其本质特征在于拥有权利享有期待利益的当事人部分地放弃自己的合法权利,以保证对民事责任和义务承担者所应承担的责任和义务的削减,即以损害合法权利和期待利益为条件而去保护依法不应予以保护的责任和义务的承担。这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。此时调解的结果虽然使争议得以解决,但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利,这违背了法制的一般要求。故对已经查清事实分清是非的权利义务单一的民事案件,法院不应积极主动的进行调解,而应及时判决,以保护权利者的权利最大限度的实现和义务承担者的义务最大限度的履行。当然在权利者主动放弃权利要求调解时例外。
2,对事实清楚是非分明的案件进行民事调解,实质上是以法院或法官的讼利益取代了当事人的诉讼利益,是本末倒置之举。不可否认,人民法院在民事案件的审理中积极开展调解工作,具有自身利益的考虑。比如经济节约,避免上诉,完成管理目标,获得经济奖励等。对一名法官而言,民事案件的调解结案较之判决结案具有更大的个人利益。调解结案的案件几乎可以避免一切对法官个人利益不利的内部管理规则。而判决结案的案件则对法官的个人利益随时随处都存在着威胁。所以在法官本人的个人利益和当事人的利益之间,法官通常在法律许可的范围内积极促进和采取保全个人利益的途径或方式来解决民事案件,而并不顾及当事人的利益。另外,一般情况下法官在民事案件中的个人利益的价值明显要小于当事人的诉讼价值。比如在一起承包合同案件中,被告拖欠原告承包款30万,事实清楚责任明确,法官为了提高调解率而做工作让原告接受被告支付25万元的协议。而法官提高调解率的个人利益在于完成法院内部管理所确定的一定的调解率可得数千元的经济奖励。以法官个人数千元,甚至是数千元的几十分之一的经济利益而剥夺当事人几万元的诉讼期待利益,明显是不合理的。
3,“和稀泥”在民事调解中具有正当性。自愿原则将法院对民事案件调解的实质限制在对当事人诉讼和解的促成上。即法院对民事案件的调解只是促成了当事人之间的诉讼和解,故和稀泥之说其实并不真正存在。所谓的“和稀泥”之说,只是单纯的强调了法院对民事案件调解过程的主导,而忽视了当事人对民事案件最终调解结果的决定性作用。当事人对最终调解协议的认可,必然是建立在对自己对案件事实的认定和责任划分的评判基础上的。所以对当事人而言,不管调解的形式、结果如何,都不存在所谓“和稀泥”的情况。因为当事人所能接受的调解结果是以其认可的事实和责任为基础的。对于当事人双方认可的事实和责任,在不违反法律规定或侵犯第三者利益的情况下,法院又有什么权利拒绝认定呢?而建立在当事人双方和法院均认可的事实和责任基础之上的调解结果又怎能说是“和稀泥”呢?所谓的“和稀泥”的调解方式的正当性还体现在:[1]事实清楚责任明确权利义务单一的案件不具有调解的价值取向(前文已有论述)。而重大复杂,事实难以查清,责任难以区分,权利义务交错的案件才具有调解的价值取向。对重大复杂的案件无须查清事实区分责任,即可通过调解工作化解矛盾解决纠纷,从而免去当事人诉讼之累,减轻法院分析判断之难,属双赢结果。不是当事人之间的双赢,而是当事人和法院之间的双赢。[2]对事实没有查清责任尚未区分的案件进行调解,并不意味着调解工作缺乏事实和责任认定的基础。只不过是把民事审判中法官对民事案件事实的认定与责任的区分在调解中转化到当事人身上而已(真正体现调解的自愿原则)。而当事人是民事案件纠纷发生时的亲历者,可以说他对案件事实的认定和责任义务的区分较之于法官依据证据所认定的法律事实更接近于案件的客观事实。所以说调解只要能保证当事人真正的自愿,即能在较为客观的事实基础上进行。而非“和稀泥”论者所想当然的缺乏事实基础。[3]从事实和结果的关系来看,在民事诉讼中事实决定结果,即有什么样的事实将产生相应的结果。法院经开庭审理认定的事实导致判决结果的形成,而调解中,当事人对事实的自我认定,则产生调解的结果是理所当然的。当事人在民事调解中能产生合意达成一致,则意味着当事人双方各自对案件事实的自我认识是相当接近或基本达成一致的,否则就没有事实认定上的一致和表现在结果上的合意的存在。换句话说,就是当事人之间达成的调解协议是建立在其共同基本认可的事实基础之上的。而对于当事人互相认可的事实,法院在诉讼程序中予以认定,则是有法可依的。
三、民事调解与目标管理
1,目标管理的概念源于美国管理专家杜拉克于1954年出版的《管理的实践》一书。其精髓是让企业的管理人员和工人亲自参加工作目标的制订,在工作中实行“自我控制”,并努力完成工作目标的一种管理制度。目标管理应用最为广泛的是在企业管理领域,它要求管理者对实现目标的手段要有相应的控制权力,并不宜过份强调定量指标而忽视定性的内容,并要根据多变的环境及时调整目标。而民事调解则需要由当事人及其诉讼代理人参加,调解的进行需要得到当事人的同意,调解的成功与否依赖于双方当事人意志的同一,法官仅对调解的启动、进行和结果起一定的引导作用,并不具有对调解结果的控制能力,故,目标绩效管理并不适合法院对法官民事调解工作的管理。
2,将民事调解率纳入目标管理的范畴,实质是强化了法官个人利益对民事调解的干预。因为调解比判决更符合法官的切身利益。民事诉讼中的调解者即法官,在对具体纠纷的解决持有自己的利益时,往往可以看到他为了使当事人达成调解的合意而施加种种压力的情况。使法官在引导调解并促成调解成功的努力中蒙上过于浓重的个人的功利色彩。
3,调解被部分当事人所利用,成为其达到不法目的的手段和帮凶。在法院将调解率纳入目标管理的范畴时,内部管理对法官调解率的要求通常会被当事人利用,进行恶意调解。部分当事人抓住法官急于通过调解结案以提高调解率,从而达到目标管理对调解率要求的心理,借助法官的调解达到拖延诉讼时间、减轻责任、逃避义务的目的。如在一起雇佣合同纠纷案件中,被告包工头对拖欠某农民工工资的事实和数额毫无异议,只以暂无力偿还为由积极鼓动主审法官进行调解,要求原告答应其延期还款和减少数额的要求。原告在法官的努力工作下,并为了能尽早得到被告所许诺的工资,无奈接受了被告的条件,在法官的主持下与被告达成了调解协议。而在调解协议约定的还款时间被告并未按期付款,待原告申请强制执行时,被告已经不知所踪。由此可见,纳入目标管理体系的民事调解,极大地损害了当事人诉讼权利的行使和预期利益的获得,不具有可行性。

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银川市市政工程设施管理规定

宁夏回族自治区人大常委会


银川市市政工程设施管理规定
宁夏回族自治区人大常委会


(1989年12月27日银川市第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 1990年3月10日宁夏回族自治区第六届人民代表大会常务委员会第十一次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 市政工程设施管理
第三章 法律责任
第四章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了有效、合理地进行市政建设和管理,保证市政设施的完好状态和使用功能,改善城市生活环境和生产条件,根据有关法律、法规,结合本市的实际情况,制定本规定。
第二条 本市区内的所有单位和个人,必须遵守本规定。
第三条 本规定所称市政工程设施包括:城市道路、城市道路照明设施、城市桥涵、城市排水设施、城市防洪设施。
第四条 市政工程建设应严格按照基本建设程序办事,遵循先地下、后地上的原则,实行统一规划、统一建设。
第五条 所有单位、个人都有保护市政工程设施的义务和制止、检举损坏市政工程设施行为的权利。
市政工程管理部门应加强市政工程设施的管理、养护、维修,保证其处于完好状态。
第六条 银川市城乡建设环境保护委员会主管全市市政工程设施的管理工作。
第七条 对在市政工程设施管理工作中做出显著成绩的单位和个人,给予表彰和奖励。

第二章 市政工程设施管理
第八条 新建或改建市政工程的单位,应通知市政工程管理部门参加图纸会审、工程验收,提交与工程有关的文件、图纸等资料。
第九条 单位或个人不准擅自挖掘或占用城市主干道、次干道、区间道路及街巷道路,不准进行有损人行道的作业,不准在人行道上停放机动车辆。
第十条 需要临时占用或挖掘城市道路的单位或个人,须向市政工程管理部门和公安交通管理部门办理批准手续,严格按照批准的要求、范围施工,并交纳占用费或挖掘费。
经批准占用市政工程设施者,遇有国家建设或其他特殊需要时,在接到市政工程设施管理部门的通知后,应在限期内让出所占设施。
第十一条 在道路上新建、改建管线,铺设人行步道,设置各种标志、杆件、棚亭、画廊,在广场、街头空地设立停车场和临时商业网点,须经市政工程管理部门、公安交通管理部门和城市规划管理部门批准。
第十二条 铁路与城市道路平面交叉口和城市道路上的各种管线的检查井、窨井等设施,应与路面衔接平整。设施损坏影响使用的,设施所属单位必须及时修复。
第十三条 单位连接城市的专用道路,由单位自行或联合建设和管理,也可承担所需费用,委托市政工程管理部门建设和管理。
第十四条 履带车、铁轮车和超重、超高的车辆通过城市道路,须经市政府工程管理部门、公安交通管理部门批准。
第十五条 单位征用的城市规划道路、人行道用地不准改作他用;自建的市政设施,由市政工程管理部门统一管理。
第十六条 单位或个人在桥涵及其周围六十米内进行有碍于桥涵管理和安全的作业,须经市政工程管理部门批准,并采取防范措施;造成损坏的必须及时修复。
通过桥涵的车辆,必须遵守限载、限速规定。
第十七条 单位或个人不得损坏城市路灯设施。
第十八条 单位或个人不得损坏排水设施,不得进行有损排水设施的作业,不得向城市排水管道排入未经处理的有毒有害或含有易燃易爆物质的污水。
第十九条 尚未建立城市排水设施的独立工矿区的排水设施,由单位按城市规划要求自行或联合建设和管理;也可承担所需费用,委托市政工程管理部门建设和管理。
第二十条 安装、拆除排水支管,须经市政工程管理部门批准和验收。
第二十一条 防洪设施管理范围和滞洪区内,不得乱建、乱挖、乱填和堆放物料,不得进行有损防洪设施的作业。
需要在城市防洪设施管理范围内立杆、架线、埋设管道等,须经防洪设施主管部门批准,按防洪要求施工。

第三章 法律责任
第二十二条 违反本规定,擅自占用或使用市政工程设施的,由市政工程设施主管部门责令其停止占用或使用,修复造成的损坏,赔偿损失,可并处罚款。
第二十三条 违反本规定排放污水、造成排水设施损坏的,由市政工程设施主管部门责令其赔偿损失;造成事故,导致公私财产损失或人身伤亡的,对直接责任人由其所在单位或主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可在收到处罚决定书之日起十五日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;也可直接向当地人民法院提起诉讼。
当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请当地人民法院强制执行。
第二十五条 市政工程设施管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四章 附 则
第二十六条 银川市人民政府应根据本规定制定实施细则,并报银川市人民代表大会常务委员会备案。
第二十七条 本规定在执行中的具体问题由银川市城乡建设环境保护委员会负责解释。
第二十八条 本规定自1990年7月1日起施行。



1990年3月10日

关于印发《工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则》的通知

建设部 国家知识产权局


关于印发《工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则》的通知



建质[2003]210号

各省、自治区建设厅,直辖市建委,国务院各有关部门,总后营房部,新疆生产建设兵团:

  现将《工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则》印发你们。请结合本地区、本部门工程勘察设计咨询企业的实际情况贯彻执行,执行中有何问题和建议及时告我部工程质量安全监督与行业发展司。

  附件:工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则

中华人民共和国建设部
中华人民共和国国家知识产权局
二○○三年十月二十二日


工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则

目 录

序 言 (4)
1 总则 (4)
2 知识产权的范围 (6)
3 知识产权的归属 (8)
4 知识产权的保护与管理 (11)
5 侵权与处理 (16)
6 奖励与处罚 (20)
7 附则 (21)
附录:名词和术语 (22)


序 言

工程勘察、设计、咨询是富有创造性的智力劳动。工程技术人员利用工程勘察设计理论、技术与实践经验所完成的每项工程勘察设计咨询成果都凝结着他们的心血、智慧和创新精神。
对这种原创或创新性智力劳动成果的保护,是对工程技术人员创新与发展的鼓励,有助于工程勘察设计咨询业的技术进步,同时也符合建设单位(业主)和公众的利益。
我国已经加入世界贸易组织(WTO)。作为WTO的三大支柱之一,知识产权保护问题越来越突出。面对日益激烈的市场竞争,我国勘察设计咨询业迫切需要增强自身知识产权保护意识,同时承认并尊重他人的知识产权及合法权益。为此我们制定了《工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则》,指导全行业增强知识产权保护意识,做好知识产权保护工作,提高市场竞争能力。

1 总 则

1.1 为了保护与管理勘察设计咨询企业的知识产权,鼓励技术创新和发明创造,丰富与发展原创性智力成果,增加企业自主知识产权的数量并提高其质量,增强企业自主创新能力和市场竞争力,同时尊重并合法利用他人的知识产权,根据国家有关知识产权的法律、法规,制定本导则。
1.2 本导则所称的知识产权包括:
1 著作权及与著作权有关的权利(后者以下简称邻接权);
2 专利权;
3 专有技术(又称技术秘密)权;
4 商业秘密权;
5 商标专用权(以下简称商标权)及相关识别性标志权利;
6 依照国家法律、法规规定,或者由合同约定由企业享有的其他知识产权。
1.3 本导则所称的勘察设计咨询,包括工程勘察、工程设计和工程咨询。
1 工程勘察是指根据建设工程和法律法规的要求,查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件,编制建设工程勘察文件的活动。包括工程测量,岩土工程勘察、设计、治理、监测,水文地质勘察,环境地质勘察等工作。
2 工程设计是指根据建设工程和法律法规的要求,对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证,编制建设工程设计文件,提供相关服务的活动,包括总图、工艺、设备、建筑、结构、动力、储运、自动控制、技术经济等工作。
3 工程咨询是指运用工程技术、科学技术、经济管理和法律法规等方面的知识,为工程建设项目决策和管理提供的咨询活动,包括前期立项阶段咨询、勘察设计阶段咨询、施工阶段咨询、投产或交付使用后的评价等工作。
1.4 本导则所称有关知识产权的法律、法规包括但不限于:
1 《中华人民共和国著作权法》及《中华人民共和国著作权法实施条例》;
2 《中华人民共和国专利法》及《中华人民共和国专利法实施细则》;
3 《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》;
4 《中华人民共和国反不正当竞争法》;
5 《中华人民共和国合同法》;
6 《中华人民共和国促进科技成果转化法》;
7 《计算机软件保护条例》;
8 《建设工程勘察设计管理条例》。

2 知识产权的范围

2.1 勘察设计咨询业的著作权主要包括勘察、设计、咨询活动和科研活动中形成的,以各种载体所表现的文字作品、图形作品、模型作品、建筑作品等勘察设计咨询作品的著作权。勘察设计咨询作品包括以下内容:
1 工程勘察投标方案,专业工程设计投标方案,建筑工程设计投标方案(包括创意或概念性投标方案),工程咨询投标方案等;
2 工程勘察和工程设计阶段的原始资料、计算书、工程设
计图及说明书、技术文件和工程总结报告等;
3 工程咨询的项目建议书、可行性研究报告、专业性评价报告、工程评估书、监理大纲等;
4 科研活动的原始数据、设计图及说明书、技术总结和科研报告等;
5 企业自行编制的计算机软件、企业标准、导则、手册、
标准设计等。
2.2 勘察设计咨询业的专利权系指获得授权并有效的发明专利权、实用新型专利权和外观设计专利权,包括各种具有新颖性、创造性和实用性的新工艺、新设备、新材料、新结构等新技术和新设计,以及对原有技术的新改进、新组合等的专利权。
2.3 勘察设计咨询业的专有技术权系指对没有申请专利,具有实用性,能为企业带来利益,并采取了保密措施,不为公众所知悉的技术享有的权利,包括各种新工艺、新设备、新材料、新结构、新技术、产品配方、各种技术诀窍及方法等。
2.4 勘察设计咨询业除2.3所述技术秘密以外的其他商业秘密,系指具有实用性,能为企业带来利益,并采取了保密措施,不为公众所知悉的经营信息,包括生产经营、企业管理、科技档案、客户名单、财务账册、统计报表等。
2.5 勘察设计咨询业的商标权及相关识别性标志权,系指企业名称、商品商标、服务标志,以及依照法定程序取得的各种资质证明等依法享有的权利。
2.6 勘察设计咨询业其他受国家法律、法规保护的知识产权。

3 知识产权的归属

3.1 勘察设计咨询业著作权及邻接权的归属,一般按以下原则认定:
1 执行勘察设计咨询企业的任务或主要利用企业的物质技术条件完成的,并由企业承担责任的工程勘察、设计、咨询的投标方案和各类文件等职务作品,其著作权及邻接权归企业所有。直接参加投标方案和文件编制的自然人(包括企业职工和临时聘用人员,下同)享有署名权。
建设单位(业主)按照国家规定支付勘察、设计、咨询费后所获取的工程勘察、设计、咨询的投标方案或各类文件,仅获得在特定建设项目上的一次性使用权,其著作权仍属于勘察设计咨询企业所有。
2 勘察设计咨询企业自行组织编制的计算机软件、企业标准、导则、手册、标准设计等是职务作品,其著作权及邻接权归企业所有。直接参加编制的自然人享有署名权。
3 执行勘察设计咨询企业的任务或主要利用企业的物质技术条件完成的,并由企业承担责任的科技论文、技术报告等职务作品,其著作权及邻接权归企业所有。直接参加编制的自然人享有署名权。
4 勘察设计咨询企业职工的非职务作品的著作权及邻接权归个人所有。
3.2 勘察设计咨询业专利权和专有技术权的归属,一般按以下原则认定:
1 执行勘察设计咨询企业的任务,或主要利用本企业的物质技术条件所完成的发明创造或技术成果,属于职务发明创造或职务技术成果,其专利申请权和专利的所有权、专有技术的所有权,以及专利和专有技术的使用权、转让权归企业所有。直接参加专利或专有技术开发、研制等工作的自然人依法享有署名权。
2 勘察设计咨询企业职工的非职务专利或专有技术权归个人所有。
3.3 勘察设计咨询企业在科研、生产、经营、管理等工作中所形成的,能为企业带来经济利益的,采取了保密措施不为公众所知悉的技术、经营、管理信息等商业秘密属于企业所有。
3.4 勘察设计咨询企业的名称、商品商标、服务标志,以及依法定程序取得的各种资质证明等的权利为企业所有。
3.5 勘察设计咨询企业与其他企事业单位合作所形成的著作权及邻接权、专利权、专有技术权等知识产权,为合作各方所共有,合同另有规定的按照约定确定其权属。
3.6 勘察设计咨询企业接受国家、企业、事业单位的委托,或者委托其他企事业单位所形成的著作权及邻接权、专利权、专有技术权等知识产权,按照合同确定其权属。没有合同约定的,其权属归完成方所有。
3.7 勘察设计咨询企业的人员,在离开企业期间形成的知识产权的归属,一般按以下原则认定:
1 企业派遣出国开展合作设计、访问、进修、留学等,或者派遣到其他企事业单位短期工作的人员,在企业尚未完成的勘察、设计、咨询、科研等项目,在国外或其他单位完成而可能获得知识产权的,企业应当与派遣人员和接受派遣人员的单位共同签订协议,明确其知识产权的归属。
2 企业的离休、退休、停薪留职、调离、辞退等人员,在离开企业一年内形成的,且与其在原企业承担的工作或任务有关的各类知识产权归原企业所有。
3.8 勘察设计咨询企业接收的培训、进修、借用或临时聘用等人员,在接收企业工作或学习期间形成的职务成果的知识产权,按照接收企业与派出方的协议确定归属,没有协议的其权利属于接收企业。

4 知识产权的保护与管理

4.1 勘察设计咨询企业应当重视知识产权保护与管理工作,明确归口管理部门,配备专职或兼职的工作人员,负责知识产权保护与管理工作。知识产权归口管理部门的主要职责是:
1 结合本企业的实际情况,拟定知识产权保护与管理工作的规章制度并监督执行;
2 负责知识产权信息的收集、分析、跟踪与利用,加强知识产权战略研究,提出企业知识产权工作规划并组织实施;
3 负责组织本企业知识产权的鉴定、申请、登记、注册、评估、维持等工作;
4 负责审核本企业的知识产权开发、使用和转让合同;
5 负责技术进出口中的知识产权工作,参与谈判及合同拟定工作;
6 负责组织企业职工知识产权法律法规的宣传教育和培训,提高企业知识产权保护与管理意识;
7 负责协调解决知识产权方面的争议和纠纷,依法维护本企业的利益,并防止侵犯他人的知识产权;
8 其他在知识产权保护与管理工作中应当履行的职责。
4.2 勘察设计咨询企业的职工在知识产权保护与管理中的权利与义务是:
1 职工对本企业的知识产权保护与管理工作有监督权和建议权;
2 职工对自己直接参加工作形成的职务发明创造、职务技术成果、职务作品等企业知识产权,依法享有署名权;
3 职工在开发和保护知识产权工作中做出贡献的,有获得报酬和奖励的权利;
4 职工有遵守国家知识产权法律、法规,遵守企业知识产权保护与管理的规章制度,保护本企业知识产权的义务;
5 根据企业有关规定,职工有与企业签订知识产权保护协议书、保密协议、竞业限制协议的义务。
4.3 勘察设计咨询企业应当建立健全知识产权保护与管理的规章制度。制定本企业著作权、专利和专有技术、商标及商业秘密管理办法。企业的生产经营、科技开发、档案管理、保密管理等规章制度中应有知识产权保护和管理方面的内容。
4.4 勘察设计咨询企业可根据实际情况,与本企业职工签署知识产权保护协议书,或者在与职工签署的劳动合同(聘用合同)中增加知识产权保护的内容。
勘察设计咨询企业应与关键岗位的专业技术人员和经营管理人员,以及对本企业的技术、经济权益有重要影响的人员签订竞业限制协议,明确竞业限制的具体范围、期限及违约责任等。
勘察设计咨询企业应与离休、退休、停薪留职、调离、辞退等人员中仍对本企业的技术、经济权益有重要影响的人员达成保密协议,明确保密事项、期限及违约责任等。
4.5 勘察设计咨询企业应当规范和加强有关知识产权合同的签订、审核和管理工作。在签订勘察设计咨询合同、技术开发合同、技术引进合同、技术转让合同时,应当明确知识产权的归属以及相应的权利、义务等内容。
4.6 勘察设计咨询企业的档案管理部门应当对涉及知识产权的档案作为特殊档案妥善管理。未经许可,任何人不得私自保留或向外扩散。
4.7 勘察设计咨询企业要加强生产经营和科技开发中的保密工作,对涉及专有技术和其他商业秘密的勘察设计咨询文件、技术方案、科研成果、经营信息等,均应在显著位置明示“专有技术”或“商业秘密”等标识,采取严格的保密措施,认真保护,严格管理。
勘察设计咨询企业的职工在开展国内外技术交流与合作中,对不属于交流与合作范围的本企业的其他专有技术和商业秘密要严格保密。
4.8 勘察设计咨询企业在勘察设计咨询工作中要做好以下知识产权保护与管理工作:
1 勘察设计咨询企业应当在投标文件中书面提出保护企业知识产权的要求,除招标文件中有特别约定外,企业应当及时索回未中标的投标方案,整理归档,防止企业知识产权流失。
2 勘察设计咨询项目执行过程中,项目负责人对该项目知识产权的保护与管理负责,落实企业知识产权管理制度,杜绝企业知识产权的流失,同时防止侵犯他人的知识产权。
3 勘察设计咨询项目完成后,项目负责人负责将该工程项目的勘察设计文件、设计图及其说明书、计算书、原始记录、修改通知单、工程总结报告等收集、整理交档案管理部门归档。
4.9 勘察设计咨询企业在科研工作中要做好以下知识产权保护与管理工作:
1 在科研工作立项、技术与产品开发前,要进行相关技术专利文献的检索和分析,确立研发对策;研发过程中要进行专利文献跟踪,避免重复研发或涉及他人专利保护范围。
2 在科研、技术开发、产品开发过程中,应当认真填写科研日记,详细记录进展情况、存在问题,及启发和构想等。
3 科研工作完成后,项目负责人应当将合同书、背景资料、科研记录、试验数据、科研总结等与科研项目有关的资料收集、整理交档案管理部门归档。
4 科研工作完成后,企业知识产权管理部门应当及时组织科研成果的审查、鉴定。对其中符合专利申请条件的,应当在科研成果鉴定前办理专利申请手续;对不适宜申请专利但具有商业价值的技术诀窍,应作为专有技术加以保护。
5 直接或间接参加科研工作的人员,未经企业许可,不得在国内外刊物、学术或技术交流会上发表企业科研成果,不得擅自组织和参加技术鉴定会。
4.10 建设项目需引进技术或设备时,凡涉及专利或专有技术的,勘察设计咨询企业应当建议并协助建设单位(业主)进行专利法律状况或专有技术情况的调查,提供相关的技术服务。
4.11 勘察设计咨询企业将具有自主知识产权的新设备用于建设项目时,新设备制造文件只能提供给签有保密协议的制造厂,对没有签订保密协议的建设单位(业主)只提供总装图、易损件图和使用说明书。
建设单位(业主)要求自行制造的,应当在签订专利、专有技术许可或转让合同,以及专有技术保密协议后再提供新设备制造文件。
4.12 勘察设计咨询企业自行开发的计算机软件,应在软件内设置版权保护声明,并采取相应的保护措施,必要时办理软件登记注册。
勘察设计咨询企业应当定期检查监督企业外购及使用中的软件,防止使用盗版软件等侵权事件的发生。
4.13 勘察设计咨询企业选派职工出国或到外单位学习、进修、工作、科研6个月以上者,以及企业临时聘用人员,在离开企业前须将工作中涉及知识产权的技术资料交回企业有关部门,不得私自留存或擅自复制、发表、泄露、使用、转让。
4.14 勘察设计咨询企业职工在申请非职务专利、登记非职务计算机软件、转让或许可非职务技术成果或非职务作品前,凡与企业经营有关的,应向本企业知识产权管理部门申报,接受审核。对符合非职务条件的,企业应当出具相应的证明。
企业职工对外发表与本职工作有联系的科技论文、作品,参加学术交流会等,应当经企业知识产权管理部门审查,企业知识产权管理部门对不宜公开的技术资料要严格把关。
4.15 勘察设计咨询企业要加强对本企业知识产权的管理,随时掌握企业自主知识产权的变化情况。
勘察设计咨询企业以知识产权作价投资入股、合资创办企业,或进行知识产权转让、许可使用的,应当对其进行资产评估。
4.16 勘察设计咨询企业应当把知识产权保护法规制度纳入企业教育培训计划,加强对知识产权专业人员的培养,定期开展对企业各级领导和全体职工的培训教育。
4.17 勘察设计咨询企业应保证知识产权工作经费,用于知识产权管理、培训教育,专利申请、审查与维持,商标注册与续展,知识产权诉讼及竞业限制等项开支。

5 侵权与处理

5.1 著作权及邻接权的权利人依法享有著作人身权和财产权,即发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、改编权、信息网络传播权等。他人未经著作权人同意,不得发表、修改和使用其作品。发生以下行为或情况的为侵犯或者侵占他人的著作权:
1 勘察设计咨询企业或工程技术人员不遵守行业道德和从业公约,抄袭、剽窃他人的勘察、设计、咨询文件(设计图)及其作品的;
2 勘察设计咨询企业的职工,未经许可擅自将本企业的勘察设计文件(设计图)、工程技术资料、科研资料等复制、摘录、转让给其他单位或个人的;
3 勘察设计咨询企业的职工,将职务作品或计算机软件作为非职务成果进行登记注册或转让的;
4 勘察设计咨询企业的职工未经审查许可,擅自发表、出版本企业业务范围内的科技论文、作品,或许可他人发表的;
5 任何单位或个人,未经著作权人同意或超出勘察设计咨询合同的规定,擅自复制、超范围使用、重复使用、转让他人的工程勘察、设计、咨询文件(设计图)及其他作品等。
5.2 专利权人对其发明创造享有独占权。任何单位或个人未经专利权人许可不得进行为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售和进口其专利产品,或者未经专利权人许可为生产经营目的使用其专利方法,以及使用、许诺销售、销售和进口依照其专利方法直接获得的产品。
专有技术是受国家法律保护的具备法定条件的技术秘密,任何单位或个人不得以不正当手段获取、使用他人的技术秘密,不得以任何形式披露、转让他人的技术秘密。
发生以下情况为侵犯或者侵占他人的专利权或专有技术权:
1 勘察设计咨询企业的职工违反规定,在工程项目或科研工作完成后,不按时将有关勘察设计文件、设计图、技术资料等归档,私自保留、据为己有的;
2 勘察设计咨询企业的职工违反规定,将应属于单位的职务发明创造和科技成果申请为非职务专利,或者将其据为己有的;
3 勘察设计咨询企业的职工,擅自转让本企业或他人的专利或专有技术的;
4 勘察设计咨询企业或工程技术人员,未经权利人允许,擅自在工程勘察设计中使用他人具有专利权或专有技术权的新工艺、新设备、新技术的;
5 任何单位或个人,采用盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取、使用或者披露他人含有专有技术标识的文件、设计图及说明的;
6 任何单位或个人,违反双方保密约定,将含有专有技术标识的文件、设计图及说明转让给第三方,以及第三方明知是他人的保密文件、设计图及说明仍擅自使用等。
5.3 商标权的所有人对其注册商标依法享有专用权。他人未经商标权人的同意,不得在经营活动中擅自使用。发生以下行为或情况的为侵犯他人的商标及相关识别性标志权:
1 勘察设计咨询企业擅自在其勘察设计咨询文件上使用其他勘察设计咨询企业的名称、注册商标、资质证明、图签、出图专用章等企业标识的;
2 任何单位或个人,未经勘察设计咨询企业授权,以勘察设计咨询企业的名义进行生产经营活动或其他活动的。
5.4 国家依法保护公民和法人的商业秘密。发生以下行为或情况的为侵犯他人的商业秘密:
1 勘察设计咨询企业的职工,私自将与本企业签有正式业务合同的客户介绍给其他企业,给企业造成损失的;
2 勘察设计咨询企业的职工,违反企业保守商业秘密的要求,泄露或私自许可他人使用其所掌握商业秘密的;
3 第三人明知或应知有本条第1-2款所述的违法行为,仍获取、使用或者披露他人的商业秘密等。
5.5 勘察设计咨询企业的离休、退休、离职、停薪留职人员将离开企业一年内形成的,且与其在原企业承担的工作或任务有关的知识产权视为己有或转让给他人的,均为侵犯了企业的知识产权。
勘察设计咨询企业的离休、退休、离职、停薪留职人员泄露在职期间知悉的企业商业秘密的,均为侵犯了企业的商业秘密权。
5.6 发生侵犯或侵占知识产行为的,权利人在获得确切的证据后,可以直接向侵权者发出信函,要求其停止侵权,并说明侵权的后果。双方当事人可就赔偿等问题进行协商,达成协议的按照协议解决;达不成协议的,可以采取调解、仲裁或诉讼等方式解决。

6 奖励与处罚

6.1 勘察设计咨询企业应当依法保护下列人员的合法权益,对其中作出突出贡献的给予物质和精神奖励。
1 直接参加职务发明创造、职务技术成果及职务作品的工程勘察、设计、咨询、研究人员;
2 直接参加企业专利、专有技术开发的工程勘察、设计、咨询、研究人员;
3 对企业知识产权的产生、发展、保护与管理做出贡献的人员。
6.2 勘察设计咨询企业将其知识产权或职务发明创造、职务技术成果转让给他人或许可他人使用的,按照国家有关规定,应当从转让或许可使用所取得的净收入中,提取一定的比例,奖励在该项职务发明创造、职务技术成果及其转化工作中做出突出贡献的人员。
上述人员的奖励可以以奖金方式兑现,也可以作为技术入股,投入本企业或本企业投资的其他企业。奖金折算为相应的股份份额或出资比例投入企业的注册资本后,该持股人依据其所持股份份额或出资比例享有相应的权益。
6.3 勘察设计咨询企业的职工有侵害本企业知识产权行为的,企业有权责令其改正,并可依据情节轻重和造成的损失情况,分别给予行为人不同的处分及经济处罚。
6.4 勘察设计咨询企业的各级管理人员,因忽视知识产权保护工作给本单位造成重大损失的,应追究直接责任人和主要负责人的责任,并视其情节轻重,给予相应处分及经济处罚。

7 附 则

7.1 本导则供勘察设计咨询企业在知识产权保护与管理工作中参照执行。

附录:

名 词 和 术 语

知识产权
知识产权是指公民或法人依据法律的规定,对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利,又称为“智力成果权”,包括工业产权和著作权两部分。
著作权及其邻接权
著作权,又称版权,是指文学、艺术和科学作品的作者及其它著作权主体依据著作权法对其作品享有的权利。
著作权有广义和狭义之分,狭义的著作权是指作者依法享有的权利,包括著作人身权和财产权,即发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、信息网络传播权等。广义的著作权不仅包括上述狭义著作权的内容,还包括著作邻接权,即作品传播者依法享有的权利,主要指:表演者的权利、录音录像制品制作者的权利、广播电视组织的权利、图书出版者的权利。
专利权
专利权是指一项发明创造(包括发明、实用新型或外观设计)向国务院专利行政部门提出专利申请,经依法审查合格后,国务院专利行政部门向专利申请人授予的在规定时间内对该项发明创造享有的专有权。
专有技术
专有技术即通常所称的技术秘密(Know-How),是指不为公众所知悉,具有实用性,能为权利人带来经济利益,并经权利人采取保密措施的非专利技术。
商标权
商标权是指商品生产经营者或服务的提供者,依法对其经国务院工商行政部门商标局核准的注册商标享有的专用权。
商业秘密
根据我国“反不正当竞争法”第十条,商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采用保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括技术秘密(即专有技术)和经营秘密两类。
竞业限制
是指单位在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中,与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商,约定竞业限制条款,即有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的或者其他利害关系的其他单位内任职,或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的,单位应向离职的受竞业限制的有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。