略论盗窃罪/陈娅

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:53:57   浏览:8999   来源:法律资料网
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略 论 盗 窃 罪

重庆市大足县人民检察院研究室 陈娅


我国宪法总纲、刑法总则第2条,将保护公私财产作为一项重要任务加以规定。社会实践表明,侵犯财产的犯罪案件在全部刑事案件中所占的比例最大,其中盗窃罪案件所占比例也呈上升趋势。盗窃行为的多发性,盗窃手段的多样性,盗窃发生的隐蔽性等,给人们的社会生活带来了不安定的因素,对社会的正常生产生活秩序产生了不良的影响。因此,为了最大限度地起到惩罚犯罪、预防犯罪的目的,新《刑法》将1979年刑法规定在一个条文中的盗窃、诈骗、抢夺罪分为三个独立的条文,在第二百六十四条对盗窃罪从定罪到量刑档次都作了明确规定。这样,不仅使社会上客观存在的盗窃犯罪受到应有的制裁,而且更有利于我们同盗窃犯罪作斗争,从而维护社会政治稳定和公序良俗。
一、本罪的概念和特征
(一)概念
它是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。
(二)本罪的四个主要特征
1、侵犯的客体是公私财物的所有权。本罪侵犯的对象是公私财物,即国家、集体所有或者公民个人所有的各种财物。这里的“财物”,具有以下特点:(1)财产本身必须是具有一定的经济价值的物品。(2)从财物的形态上看,主要是有形的物品,但盗窃电力、煤气、天然气、热气、冷气等虽属无形财产,因其本身既有经济价值,又有使用价值,而且能为人们所掌握和控制,因此亦构成盗窃罪。(3)人们能够控制和享有。否则,即使具有经济价值,而不能为人们所控制,也不能视为盗窃意义上的财产,例如无线电波等。但是,盗窃他人长途电话帐号、盗接他人通信线路,造成损失,数额较大的,也应以盗窃罪定罪处罚。刑法第265条就明文规定,以牟利为目的,盗接他人通信线路,复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照本法第264条即盗窃罪的规定定罪处罚。(4)一般是动产。不动产不能成为本罪的对象,但与不动产可以分离,而又不丧失原物价值的附着物,如盗窃房屋上的瓦、门、窗,土地上生长的零星树木、庄稼、果实等,仍可成为本罪的对象,数额较大的,也应构成盗窃罪。(5)依照刑法的有关规定,盗窃某些特定的对象,构成其他犯罪的,应按刑法分则的有关规定处罚。如盗窃枪支、公文、证件、印章等,因此应根据刑法关于盗窃这些特定物品的具体规定分别定罪处罚。
2、客观方面表现为行为人实施了秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。具体讲必须同时具备以下两个要件:
(1)行为人实施了秘密窃取公私财物的行为。“秘密窃取”是指行为人采取其主观上认为不会被财物的所有人、保管人或者经手人发觉的方法,暗中窃取,从而取走财物。其主要特征有:首先,秘密窃取是指取得财物时没被发觉,暗中进行。如果取财是在暗中进行的,但将财物窃取到手后被发现,尔后公开携赃逃跑的,仍应定盗窃罪。如果是使用骗术,转移被害人的视线,在其未发觉的情况下窃取财物的,也应定盗窃罪。其次,秘密窃取是针对财物的所有人、保管人而言,而不是指其他人。即使窃取财物被其他人发现,但只要是乘被害人不知觉取走财物的,仍为盗窃罪。最后,秘密窃取是行为人自以为没有被财物的所有人、保管人发觉。如果行为人在窃取财物时,事实上被害人已经发觉,但以为是秘密而将财物窃走的,仍构成盗窃罪。如果行为人当时明知被害人发觉,继续将财物取走的,行为已具有公然性,因而应定为抢夺罪。
秘密窃取,是盗窃罪的本质特征,也是其区别其他财产性犯罪的关键。例如:
盗窃罪与抢劫罪这一侵犯财产性犯罪就有明显区别。刑法第269第规定,犯盗窃罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的,按照抢劫罪定罪处罚。依照刑法第263条的规定,抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他方法直接危害财物所有人或者经手人、看护人、保管人,公然劫掠其控制下的财物的行为。两罪在主观方面、主体方面是相同的,最大的区别就正表现在犯罪的客观方面,即:盗窃罪是在财物控制人不备的情况下,以秘密窃取的方式将其财物拿走,因而表现出行为的秘密性;而抢劫罪则是以暴力、胁迫或其他方法直接从财物控制人手中劫取财物,所以表现出行为的强制性、公开性和当场性。对于盗窃转化为抢劫的,则应特别强调抢劫犯罪的“当场性”,即行为人使用暴力、胁迫或者其他人身强制方法的当时、当地就劫走或迫使被害人交出财物,两个行为当场完成,一般没有时间间隔。因为抢劫行为是同时地、不可分割地侵犯了财产所有权和人身权这两个客体。但对“当场”的理解不能过于狭窄,暴力、胁迫或者其他方法与取得财物之间虽持续一段时间,也不属于同一场所,但从整体上看行为并无时间间断的,也应认定为当场取得财物。当然,就具体的案例还得对“当场性”进行深入的分析。如卢某以暴力手段引开他人窃取财物案。
被告人卢某,男,下岗工人。被告人卢某下岗之后百无聊赖参与赌博输钱后,遂生盗窃念头,于1997年11月3日晚8时许,窜到郊区某建筑工程公司住宅工地,见该工地值班室内放有铜条、铅块,便想行窃。但见室内有值班员唐某坐在床上看电视,无法下手。他见工地周围无住户,即心生一计,想把值班员引开后再行盗窃,便突然冲进值班室内,乘唐不备,朝唐的头、面等部位猛击10多拳,致唐头部流血,右眼红肿。唐某连呼救命,卢即逃离值班室外躲藏观察。约5分钟后,卢某窥到唐从值班室出来向镇政府走去,估计唐去报案,便立即进入工地值班室,发现唐某桌上放着的新电视机,而铜条、铅块等太重,又值不了几个钱,遂抱起建筑公司前日花2000元为值班室买的电视机迅速逃离,销赃获款890元。后被抓获归案。
本案中,卢某取得他人财物的行为本身,从本质上看仍具有“秘密性”,而不具备抢劫罪的公开性、暴力性和当场性,尢其是不具备后者。因为:
就被告人卢某的主观故意而言,他虽然对财物看管人唐某实施了暴力,但在实施暴力前,他只有盗窃的念头。当窥见值班室内有铜条、铅块可偷,但因为有人值班而无法下手,于是产生使用打击并引开值班员再行盗窃之念,但其主导思想仍是盗窃。对值班员实施暴力,只是为盗窃制造条件,而非为了抢劫,即不具备抢劫的故意。
就被告人卢某的客观行为而言,他将值班员打伤之后,并未当着值班员的面,在值班员尚未离开时自己当场强行劫取财物,也未强令值班员唐某当场交出财物。
卢某击伤值班员后,立即逃离打人现场,躲藏窥视,待值班员离去报案时,再乘机盗窃。故他非法占有财物的手段不是在实施暴力的情况下公然地、直接地抢劫,而是以实施暴力制造条件,使财物看管人离开后非当场性地秘密窃取。虽然卢某实施暴力与劫走财物的行为之间间隔时间很短,但正是在这么短的时间内,被害人唐某离开了现场,由此使抢劫犯罪行为特征中的当场性丧失, 卢某有时间从容地进行秘密窃取的犯罪活动而非抢劫活动。
再如,盗窃罪与诈骗罪这一侵犯财产的犯罪也有明显的区别。刑法第266条规定,诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。二者在侵犯的客体、犯罪主体、犯罪的主观方面都是相同的,区别主要表现在犯罪的客观方面。从客观上看,盗窃罪的行为是秘密窃取他人占有的财物,这窃取是使用非暴力胁迫手段,违反财物占有人的意志,将财物转移为自己或第三者占有。而诈骗罪首先要求行为人实施虚构事实、隐瞒真相,从而使被害人陷入错误的行为。欺诈行为使对方陷入错误,对方产生的错误认识也是行为人的欺诈行为所致,即使对方在判断上有一定的错误也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间,必须介入对方的错误认识。如果对方不是因为认识错误而处分财产,就不成立诈骗罪。如陈某以假项链换取真项链案。
被告人陈某,女,河南南阳市人,小学教师。被告人陈某在广州买得假金项链一条,于1998年3月15日来到上海。当天她在上海商场金店,见柜台里放有一条重14.09克、价值人民币1600.30元的金项链,与她买的假金项链式样相同,遂产生以假换真的邪念。她随即到黄浦商业大厦买得金坠一个,签字笔一支,并将金坠的重量标签涂改为14.09克系在假金项链上,然后又返回上海商场金店,以挑选金项链为名,乘售货员不备,用自己的假金项链换了上述真金项链。次日,陈将金项链卖掉,获赃款1000元。尔后,陈又前往广州买得假金项链11条、假金戒指9枚及涂改液物品,于同年3月26日返沪。3月28日陈再次来到上海商场金店,采用上述手段,以假换真换得一条重11.09克,价值1218.30元的金项链。当天,陈又以同样手段调换一条重19.78克,价值2213.90元的金项链时,被售货员发觉,当场将其抓获。案发后,陈某认罪态度尚好,能积极退还赃款。
在一般情况下,盗窃罪与诈骗罪之间,只要严格按照各自的犯罪构成标准进行界定,并不难区分。但是,社会现象错综复杂,有些犯罪行为人在盗窃犯罪活动中可能有欺诈行为(如本案),有些犯罪分子在诈骗活动中也有秘密行为,判定其犯罪活动是诈骗罪还是盗窃罪,主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段是什么,如果起关键作用的手段是秘密窃取,就应定盗窃罪;如果起关键作用的手段是实施骗术,就应定诈骗罪。
本案被告人陈某在偷换金项链过程中,虽然实施了欺骗行为,把金坠的重量标签加以涂改,系在假金项链上,以假乱真。但她这种欺骗行为只是为其秘密窃取金项链打掩护,在非法占有金项链的过程中并不起关键作用。因为售货员不全因为她的这种欺诈行为就陷于错误,,“自愿”将金项链交给她,她之所以获得金项链,主要是她以挑选金项链为名,乘售货员不备自行窃取和调换的。所以,后一行为即自行窃取和调换才是陈某犯罪目的得逞的关键。因此,对陈某的行为只能定盗窃罪而不能定诈骗罪。
又如,盗窃罪与侵占罪亦是侵犯财产性质的犯罪,二者却也有明显的区别。刑法第270条规定,侵占罪是指以非法占有为目的,将自己代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。盗窃罪与侵占罪的主要区别表现在客观方面。侵占罪在客观上表现为将自己代为保管的他人财物或将他人的遗忘物非法占有己有,数额较大,拒不交出的行为。拒不交出,即包括承认本人获取遗忘物而不交出,同时还包括拒不承认获取了他人的遗忘物而不交出,也包括将自己合法持有的他人财物非法转归自己所有,拒不退还。盗窃罪与侵占罪的区分,在理论上不难理解,但司法实践中却容易混淆,如于某非法占有他人遗忘之财物案。
被告人于某,男,某公司职员。1998年1月2日中午,于某到某储蓄所存款。此时王某也正在办理存款业务。王某在小桌上填完存款凭证后转身到3米外的窗口交款,将一个装有1万元国库券的信封遗忘在桌子上。于某进入储蓄所,也坐在小桌上填存款凭证,见手边有个信封,翻开一看里面装一迭国库券,遂按在手下,趁他人不备揣入裤袋。这一动作被储蓄所的保安看见,但以为是于某本人的物品,因此没有过问。王某办完存款手续,发现装有国库券的信封不在手头,马上到小桌上找,不见,于是王某问保安、储蓄所柜台工作人员及于某是否发现一个装有国库券的信封,众人均说未见。王某怀疑自己记忆有误,可能忘在公司办公室里,就回办公室去找,不见。又返回储蓄所寻找,当于某走出储蓄所大门时,保安员还拦住于某问刚才装进裤袋的物品是否自己的,于某答是本人物品。久寻不到,保安员带王某看监控录像带,发现是于某获取信封并装入裤袋,遂报警将于某抓获。
侵占与盗窃是两种不同的行为。侵占的特点是某一财物不在所有人或保管人控制之下而非法据为己有,而盗窃的特点是采取秘密窃取的手段将处于财物所有人或保管人控制之下的财物据为己有。因此,某一财物是否已经不在他人控制之下,就成为区分侵占罪与盗窃罪的关键。
在本案中,于某的行为是定盗窃罪还是定侵占罪,就要看王某的财物是否已经丧失控制。笔者认为,王某虽然暂时遗忘,但由于只是一转身的功夫,距离财物时间和空间都十分接近,不能认为已经丧失了对财物的控制。于某趁王某不备,将王某财物隐匿并非法据为己有,其行为符合盗窃罪的特征,应予认定为盗窃罪。
(2)盗窃公私财物必须是“数额较大”或者“多次盗窃”的。即秘密窃取公私财物的行为必须达到数额较大的程度,或者是个人盗窃数额虽不够“较大”,多次秘密窃取的行为也构成本罪。所谓“数额较大”,根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部1998年3月26日《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中的规定,个人盗窃公私财物,“数额较大,”以500元至2000元为起点。最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1项规定:个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的,为“数额较大,”该条第2款还指出:各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在上述数额幅度内,分别确定本地区执行的“数额较大”的标准。关于被盗物品数额的计算方法,参照上述高法1998年3月10日的司法解释第5条的规定计算。所谓“多次盗窃,”根据上述高法的司法解释第4条的规定,对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为“多次盗窃,”以盗窃罪定罪处罚。
新刑法的这些规定,比1979年刑法对盗窃罪单纯数额犯的规定更为合理。同时新刑法取消了1979年刑法第152条规定的惯窃罪,但补充规定了多次盗窃构成犯罪不受数额的限制。故在司法实践中,只能将惯窃行为作为情节严重的盗窃罪的一种情形加以考虑。刑法的这一修改,改变了原刑法构成盗窃罪只能单纯以数额为标准的缺陷,对打击数额虽未达到较大标准,但多次盗窃的行为将起到积极作用。
3、本罪犯罪主体是一般主体。即年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人都可以构成本罪。已满14周岁不满16周岁的人虽然根据1979年刑法的规定可以构成惯窃罪,但1997年刑法取消了惯窃罪罪名,因此,不满16周岁的人实施了盗窃行为不构成犯罪。
4、本罪在主观方面只能由故意构成,并且具有非法占有的目的。不具有这一特定目的,不能构成本罪,如未经物主同意擅自借用其物,用毕后即归还的,因不具有非法占有的目的,故不构成本罪。“非法占有”是指将公私财物窃离原来的场所或使之脱离物主的控制,而实际置于行为人的控制之下。至于非法占有是为了自己,为了第三人,还是为了小集体,均不影响盗窃罪的成立。盗窃罪的故意内容是:行为人明知其所要窃取的是国家、社会、集体或他人的财产,其窃取行为必然会给国家、社会、集体或他人造成经济损失,但为了达到自己非法占有的目的,而希望这种结果的出现。可见其故意内容包括三层含义:(1)行为人明确地意识到其窃取行为的对象是他人的财物,即不属于自己的公私财物;(2)行为人明知其窃取行为会给他人造成经济损失,而故意希望这种结果的发生;(3)行为人在其主观故意的支配下,对实现其非法占有目的的行为方式----秘密窃取作出明确的选择。
二、对本罪的认定
(一)划清罪与非罪的界限
主要注意几个方面的问题:
1、盗窃罪与一般盗窃行为的罪限。其区分有数额和次数两个可供选择的标准,只要具备了数额较大或多次盗窃其中之一的,就构成盗窃罪,否则,只是一般违法行为。
一般说,个人盗窃数额达到“较大”或者多次盗窃的,就可以成立本罪。然而实际中盗窃案件的情况十分复杂,其发案数属刑事案件之首。为了正确把握罪与非罪的标准,在审理盗窃案件时,应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节。根据最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定,一方面盗窃公私财物接近“数额较大”的起点,具有下列情节之一的,可以追究刑事责任:(1)以破坏性手段盗窃造成公私财物损失的;(2)盗窃残废人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的;(3)造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。另一方面盗窃公私财物虽已达到“数额较大“的起点,但情节轻微,并具有下列情节之一的,可不作为犯罪处理:(1)已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的;(2)全部退赃、退赔的;(3)主动投案的;(4)被胁迫参加盗窃活动,没有分赃或者获赃较少的;(5)其他情节轻微、危害不大的。
2、把盗窃自己家里或近亲属财物的行为与社会上的盗窃罪区别开来。这里所指的“盗窃自己家里”的财物,主要指偷窃共同生活的近亲属的财物,也包括偷窃共同生活的其他非近亲属的财物。共同生活的近亲属的财物和非近亲属的财物不等于本人的财物,但又与非共同生活的其他人的财物有所区别。这里所指的“盗窃近亲属”的财物,是指盗窃共同生活在一起的“近亲属”的财物。所谓“近亲属”,按照我国刑诉法第82条第6项的规定,是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。由于行为人与近亲属之间存在着特殊的关系,因此,在处理这类盗窃案件时应当有别于社会上普通盗窃案。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定:“偷窃自己家里的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与社会上作案的有所区别。”但是,如果行为人盗窃恶习太深,屡教不改,盗窃数额巨大,甚至勾结外人共同盗窃家庭及亲属财物,严重影响到家庭及亲属安宁,家庭其他成员或者被害亲属坚决要求追究刑事责任的,应当依法追究刑事责任。
3、盗窃罪与买赃自用的界限。与盗窃事先并无通谋,为贪图便宜或者方便,明知是赃物而购买自用的,应无偿追缴赃物,买主不构成犯罪;但买赃自用情节严重的,也可以按销赃罪定罪处罚。确实不知是赃物而购买自用的,应由罪犯承担损失,买主不构成盗窃罪,也不构成窝赃罪或者销赃罪,因为其行为不具有犯罪的性质。
4、行为人误将公私财物当作自己的财物拿走,或未经物主同意,擅自借用其物或私自挪用代为保管的他人钱物,用后归还等情况,因不具有非法占有的目的,不构成盗窃罪。
(二)正确认定既遂与未遂
盗窃罪既遂与未遂的界定,对于定罪和量刑均有十分重要的意义。例如,盗窃未遂,谈不上数额较大,实际社会危害性也很小的,可以认为是情节显著轻微而不构成犯罪;但是如果以珍贵文物等重要的数额巨大的财物为盗窃对象,因其社会危害性大,也应认定盗窃罪(未遂)。
在区分标准上,应坚持以盗窃罪的构成要件是否齐备为标准,但在有些情况下,盗窃罪既遂与未遂较难区分,这就需要一定的标准。在具体把握上笔者赞成“失控说”,即应当以盗窃行为人的盗窃行为是否使公私财物的所有人、保管人失去了对该财物的实际控制,区分盗窃罪的既遂与未遂。凡是由盗窃的财物已经脱离了公私财物的所有人、保管人的实际控制,即为既遂;如果窃取的财物实际仍在财物所有人、保管人的控制之下,即为未遂。因为盗窃罪是对公私财物所有权的侵犯,盗窃行为人通过其所实施的盗窃行为,使公私财物的所有人或保管人失去了对公私财物的合法控制,才能侵犯公私财物的所有权。
根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具有应用法律若干问题的解释》第1条第2项的规定:“盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚。”如潜入银行金库、博物馆等处作案,虽未得逞,因盗窃目标数额巨大,盗窃目标极为重要,一旦盗窃得逞,会使公私财产遭受巨大损失,属于情节严重的盗窃犯罪,应当追究其盗窃罪(未遂)的刑事责任。
三、本罪的刑事责任
根据刑法第264条的规定,盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处3年以下有期徒刑、拘役或管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或无期徒刑,并处罚金或者没收财产;有下列情形之下的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:(一)盗窃金融机构,数额特别巨大的;(二)盗窃珍贵文物,情节严重的。
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定,上述所谓“盗窃金融机构”,是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。该《解释》第9条第3款规定了“盗窃珍贵文物,情节严重的”主要是指盗窃国家一级文物后造成损毁、流失,无法追回;盗窃国家二级文物三件以上或者盗窃国家一级文物一件以上,并具有下列情形之一的:1、犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯;2、流窜作案危害严重;3、累犯;4、造成其他重大损失的。该《解释》规定了上述“数额巨大”的标准,一般是指个人盗窃公私财物价值人民币5000元至20000元以上的。“数额特别巨大”一般是指个人盗窃公私财物价值人民币30000元至100000元以上的。
至于“其它严重情节”、“其他特别严重情节”的问题,该《解释》第6条第3项规定,盗窃数额达到“数额较大”或者“数额巨大”的起点,并具有下列情形之一的,可以分别认定为“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”:1、犯罪集团的首要分子或在共同犯罪中情节严重的主犯;2、盗窃金融机构的;3、流窜作案危害严重的;4、累犯;5、导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;6、盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物,造成严重后果的;7、盗窃生产资料,严重影响生产的;8、造成其他重大损失的。
新刑法与旧刑法的差异,最主要体现新刑法顺应时代的发展要求,在对盗窃罪进行修改时限制了死刑的范围。1979年制定的刑法,对盗窃罪没有规定死刑,1982年全国人大常委会制定的《关于严打严重破坏经济的犯罪的决定》对盗窃罪增加了死刑的规定。实践证明,增加死刑规定,对于打击盗窃犯罪,震慑犯罪分子发挥了作用,但实践中,也有相当一部分用得不尽适当,适用面偏宽偏大,产生了一些副作用。针对这些情况,新刑法严格限制了死刑的适用范围,即除第264条规定的两项情形外,对盗窃罪的最高刑只到无期徒刑。

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上帝一审判,人类就发抖

----评龙宗智之“《圣经》是一部诉讼法教科书”

高一飞



《上帝怎样审判》本是龙宗智先生五年前的旧作,既是龙老大(我们西南政法大学师生对他的爱称)发表的一篇文章的标题,也是后来由中国法制出版社出版(2000年6月)的他的法制随笔集的书名,这本书除了收集该文以外,还收集了如 《 耶稣为什么被钉在十字架上》等以圣经解说刑事诉讼法的文章。这篇文章被用作书名,可见他对上帝审判和圣经教义对刑事诉讼法的极积意义的推崇和重视。


对他的《上帝怎样审判》,早有人进行过深刻的反思。“现代刑事诉讼的民主化和科学化口号都可通过”自然正义”的观念找到一条回家的路。”自然正义”对《圣经》的超越集中到一点,就是前者既不问信仰差别,也不依此对人划等分类、分而治之,这与法律的形式合理性有着灵犀相通之处,即使最高明的宗教也无法做到这一点,而对刑事诉讼来说,《圣经》所指引的路,极可能是一条不归路。”(陈林林:《上帝怎样审判——旁白刑事诉讼维度中的上帝和《圣经》》,(《法学》2001年第三期)。我本可以不再旧话重提。问题是,由于龙宗智先生在法学界有很高的声望和巨大的影响,加上龙老大现在又担任被认为“打造了中国政法界半壁江山”(《西南政法大学:风雨五十年》,《南方周末》2003年11月27日)的重点大学西南政法大学的校长,他所倡导的学习圣经这部法学教科书的”不归路”却正在指引不少法学上刚刚入道的学子,比如”书是青山常乱翻”的周斌先生就教导法学道路上的晚辈们说,学习法律“如果按照传统的”死读”和”硬读”的方式,无疑会让人望而生畏。奥涩难懂的纯学理文章如博登海默的《法理学》、德沃金的《法律帝国》读起来吃力,就先读深入浅出的随笔如龙宗智的《上帝怎样审判》”,你看,一进门就学习上帝怎么审判,(周斌:《书是青山常乱翻》 ,法苑清风网),人们乱翻书的结果是:“教学、科研之余,其关心法治时事所撰写的针砭时弊、普及现代法治法理的大量学术随笔,如文集《上帝怎样审判》也引起了很好的社会反响。”(龙宗智:《学者本色 理性人生》,来源:西南政法大学新闻中心网,2004-10-22 ,作者谢锦添)。所以,基于也许是不必要的对正在学习法律,将来要成为政法界整个江山的学子们的担心,我不得不再向正在学习上帝如何审判的人们谈谈我的看法。


《上学怎样审判》一文通过圣经所描述的末日审判中一个案例入手,说明司法程序应当坚持正义精神和理性精神。通过一些小故事深入浅出的说明程序正义的哲学或者进行普法,都不是不可以的。但凡以讲故事的形式来说事,无非是两个原因,一是故事是生活中常见的事,故意里的情节能被人熟悉,而故事推断出的结论却难以理解,正如寓言,就是以一个简单的事物说明另一个更复杂的事物,如“ 克尔凯郭尔的间接叙事——避免直接和武断的说教,讲一个故事,包含了多种寓意,听故事的人各自有各自的经历,他们对不同的寓意产生共鸣,引发不同的思考。多元真理,多元理性,多元生活。使故事,寓言的意义远比命题丰富得多。”( 汪丁丁:《海的寓言》 中信出版社2003年第1版)。二是故事本身体现的意思和人物尽管有时挺荒?,但又合乎情理,能在感情上被人接受,如皇帝的新衣这个故事就是如此。


我们先来看看龙宗智先生是样深入浅出来说明和普及“现代法治法理”的。

故事的发生是这样的,这样的,这样的:

美丽而虔诚的犹太姑娘苏珊娜,出嫁以前,父母教导她遵守摩西律法;出嫁以后,她的丈夫富有而虔诚,因此座落在花园中的家便成了犹太人聚会的地方。其中有两个犹太公会的首领,即所谓的士师,非常贪恋苏珊娜的美色,商量好要寻找一个苏姗娜单独在家的机会,乘机霸占她,满足自己的淫欲。于是他们随时窥视着苏姗娜。
  一天,苏姗娜在家里准备洗澡。当女仆准备好洗澡用品离开后,躲在暗处的两个士师很快跑出来,向苏姗娜扑过去,要挟她:”大门锁上了,谁也看不见我们啦!我们想与你求欢,求求你满足我们的愿望吧!要是你不答应,那我们就要控告你是荡妇,发誓说我们看见你把所有的女仆都打发走了,好跟一个年轻男子幽会。”
  ”真是无路可走哇!”苏姗娜一边哀叹,一边又大声地说:”如果我依从了你们,那么我就犯了通奸罪;要是我拒绝的话,你们就诬陷我,而我则可能被处死。然而,我宁愿做被你们无限的无辜牺牲品,也决不背叛主!”接着她就拼命地叫嚷起来。与此同时,两个士师中,一个开始大声指责,另一个连忙跑过去打开大门。包括女仆在内的所有仆人听到嚷叫后,都急急忙忙地跑进来,之间苏姗娜激动得说不出话来,而两个士师则一个劲儿地大讲自己编造的谎话。仆人们听到以后非常吃惊,因为苏姗娜根本就不是这种人。
  两个士师一定要将苏姗娜置之死地而后快,他们在众人面前发誓,说自己亲眼看到苏姗娜在大树下面与一个年轻男子幽会。与此同时,苏珊娜只是哭泣着仰望上天,因为她相信主!由于这两个人是犹太公会的首领,再加上苏姗娜并不为自己辩护,于是众人认为应该处死苏姗娜。一直到这时,苏姗娜才哭喊起来:”永生的主啊!什么秘密也瞒不过你,你预先知道即将发生的一切。现在我就要死了,惟有你知道我是无辜的,这两个男子在说谎,为什么我一定要死去呢?”
  上帝听到她的祷告,便启迪一个名叫但以理的青年,于是,这人就站出来说道:”我决不赞成处死苏珊娜!把事实的真相弄清楚吧,这两人提供的证词有可能是假的!”于是,但以理要求将两个士师分开,进行单独讯问。但以理问第一个士师:”请你告诉我,他们在什么树下幽会?”“在一棵乳香树下面!”然后,但以理又问第二个士师同样的问题,而回答则是:”在一棵大橡树下面!”真相由此大白。根据摩西律法,谁作伪证,谁就将受到被诬陷的无辜者已经或可能受到的同样的惩罚(诬告反坐),这样,两个士师将不得不面对被处死的下场。这时候。这时,所有在场的人开始一齐赞美主。
  
妈妈说完小红帽的故事以后,会告诉孩子:“不要和陌生人说话”;龙宗智先生讲完故事以后,告诉我们:
“这一辩析伪证的案例,以上帝的名义宣示了两种司法精神,一是正义的精神。但以理坚信上帝的话:”切不可将无辜者处死”。所以年轻的他在天启之下,能够以无畏的精神站出来,主持公道,惩恶扬善。二是理性的精神。但以理不是简单地凭一种信念为无辜者辩护,而是以超过众多长者的睿智,采用将两名证人分开并分别询问具体情节的办法来辨别真伪。在证据学上,这是使用了”矛盾法则”,即以不同的证人在关键情节上的相互矛盾来戳穿其谎言。这个案例可以说体现了上帝对世俗审判的启示,即审判者必须秉持正义的精神与合理的方法。具有普遍意义的”上帝的启示”,可以看作人类文明对司法审判的基本要求。宗教精神不过是人类精神的显现。”

作为实体的正义,不同的社会和时代有不同的标准。在这个故事所说的罪刑中,通奸是要处死的,诬告也是要反坐的,这不能拿我们这个时代的标准去衡量。这一点听故事的人都应当有个共识,我想龙宗智先生也是这么想的。那么,这里的所谓正义显然是程序正义,也就是审判过程和方法上的理性和正义。

问题是为什么要拿上帝和圣经来说事,据我推测大概是三个原因,一是现在学术界有人颇喜欢以引用圣经故事为时髦,因为这样显得了解西方,又了解哲学,一个简单的问题,插上一些圣经故事,这学问的档次自然就不一样了。二是一个道理确实太复杂,用一个通俗易懂的故事来说明,就更能够深入浅出把事情说明白;三是圣经确实是一部伟大的书,通过学习和普及圣经中的法律知识,让人变得更加理性和正义。第一种情况肯定可以排除,龙宗智先生向来以朴实的学风,注重理论结合实践又反对实践而著称。(其近著名为《理论反对实践》)

那么我们来看第二种情况:上帝究竟告诉了我们一个什么深澳的道理。上帝是无所不知的,上帝的目的是为了让众人觉得裁判公正,让正义以看得见的方式实现。这里的理性也就是符合常人的思维,让众人和被告人服判。不过,这个案例里所说明的最大的道理,就是:要分别询问,才能搞清楚两个证人对同一个问题陈述上的矛盾以达到辩别真伪的目的,如果这就是上帝的智慧和理性精神的话,那么我想,这也没有什么大不了的,几个小学生有纠纷吵架的时候,也会知道用这一套的。这是人之常识,如果为了普法的话,非要拿一个我们不太熟悉的外国故事来说明问题,那岂不把简单的问题搞复杂化了吗?

那么,就只能是为了从上帝怎样审判这个不可言说的命题人手,带出”圣经是一部诉讼法教科书”这一判断,对《圣经》(宗教精神)于刑事诉讼法的作用和意义进行赞赏。(见前引陈林林文)但是,真是这样值得赞赏的吗?

我们先不去看圣经这部教科书的其他内容,就来就事论事吧。在本案中,上帝理性吗?理性的上帝采用了黑社会绿林正义的做法,让可能无辜的两个人被处死了。控告情节存在矛盾导致控告不成立,就对控告者以诬告论处,这岂不是很荒唐,这上帝未免有点顾此失彼了。尽管两个士师有一定的可能在说谎,但仅仅凭两人在控告别人的一个细节上的问题,就认定二人一定是在诬告,这不是太草率了吗?辩护证据只要达到有合理怀疑就够了,而定罪证据却要达到“排除合理怀疑”的程度。从案情来看,这些证据认定二人控告苏珊娜通奸不能成立是没有问题的,因为作为辩护证据只要能提出控方证据在关键问题上有矛盾就可以了;但反过来说,指控人的证据在关键证据上有矛盾不一定就是诬告:也许这幽会的情节太精彩,两人就没太注意那旁边的树到底是什么树,这也符合人之常情;人的记忆能力容易出错,对树的种类看错了也很正常。

就象龙宗智先生分析故事是为了说明:“具有普遍意义的上帝的启示,可以看作人类文明对司法审判的基本要求。宗教精神不过是人类精神的显现”。我也一样,我主要不是为这个故事的具体内容较真,我要说的是:圣经当不了法律教科书,上帝的启示,如果作为人类文明对审判的基本要求的话,那人类文明就只会倒退。还是让我们记住尼采的那句话:上帝死了。

和龙宗智先生一样,我也不太了解圣经,让我引用新语丝网站上的作者们整理出来的圣经中的内容,来看看上帝是怎样进行所谓司法审判的(关于圣经的材料引自新语丝网站《批基督教》专栏的文章,,这些文章是:方舟子:《中世纪暴行的圣经依据》、《可诅咒的教义》、《怕死不信教》,黑猫七:《基督教犯下的罪行》,芦苇:《宗教裁判所的罪恶史》,老酷:《蛮横的甲方----重读旧约全书》,在此,我对方舟子和其他 作者表示感谢,),正如方舟子先生所说,这是一部错误百出的书。有兴趣 的人可以到《新语丝》网上看看方先生那篇《错误百出的圣经》。现在来看看圣经记载的对罪恶者进行”刑事司法”方面一些情况。罪刑法定、罪刑相当、反对株连,这是现代刑事法的基本原则,但上帝却恰恰相反:


罪刑不法定,言出法随

罪刑法定乃是现代刑事司法的前提,因为只有这样,人才知什么可为,什么不可为,可是上帝却喜怒无常,他老人家一不高兴,人类就遭殃了。这使人想起了古代专制社会的皇帝,不过,皇帝是有所顾忌的,因为他但心人民起来把他给推翻了,可是上帝是无所不能的,所以他可以为所欲为。

《旧约全书》第一页就是《创世记》。《创世纪》中首先出场的人物是耶和华,“他是开天辟地的创造者,没有他就没有人类,属于绝对英明、永远正确、一句顶一万句的人物。”(老酷:蛮横的甲方——重读《旧约全书》。新语丝)他造了亚当和夏娃之后,自相矛盾地说:”只是分别善恶树上的果子,你不可吃,因为你吃的日子必死”(创世记第二章)。可后来又说: “你们不一定死,因为神知道,你们吃的日子眼睛就明亮了,你们便能如一样知道善恶”(创世记第三章)。 “那人已经与我们相似,能知道善恶;现在恐怕他伸手又摘生命树的果子吃,就永远活着”(创世记第三章),”耶和华见人在地上的罪恶很大,终日所思想的尽都是恶”(创世纪第五章),总之是,上帝不想你死的时候你可以活着,想你死你就得死。

南昌市物业管理条例

江西省南昌市人大常委会


南昌市物业管理条例




南昌市物业管理条例
南昌市人民代表大会常务委员会公告 (第5号)

《南昌市物业管理条例》经2009年12月23日南昌市第十三届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过,2010年3月31日江西省第十一届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准,现予公告。本条例自2010年7月1日起施行。

目 录
第一章   总则
第二章   业主、业主大会及业主委员会
第三章   前期物业管理
第四章   物业管理服务
第五章   物业的使用与维护
第六章   法律责任
第七章   附则
第一章 总则
第一条 为了规范物业管理活动,维护业主和物业服务企业的合法权益,营造安全、舒适、文明、和谐的生活和工作环境,根据《中华人民

共和国物权法》、《物业管理条例》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本市行政区域内的物业管理活动及其监督管理适用本条例。
本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地

进行维修、养护、管理,维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。
第三条 市房产主管部门负责全市物业管理活动的监督管理工作。
区、县房产主管部门负责所辖区域内物业管理活动的监督管理和指导工作。
建设、城乡规划、物价、公安、环境保护、民政、城市管理行政执法等行政部门应当按照各自职责,做好与物业管理相关的工作。
第四条 街道办事处、乡镇人民政府具体指导所辖区域内业主大会成立和业主委员会选举、换届工作,监督业主大会和业主委员会依法履行

职责,调解物业管理中的纠纷,协调物业管理与社区管理的关系。社区居民委员会、村民委员会协助和配合街道办事处、乡镇人民政府工作。
第五条 物业管理行业协会应当依法加强行业自律管理,规范行业服务行为,维护市场秩序和公平竞争,督促物业服务企业及其从业人员依

法诚信经营和服务,促进行业健康发展。
第六条 市和区、县人民政府对配套设施不齐全、环境质量较差的住宅区,应当组织整治改造,逐步推行物业管理。
#12第二章 业主、业主大会及业主委员会
第七条 房屋的所有权人为业主。
第八条 业主在物业管理活动中,享有下列权利:
(一)按照物业服务合同的约定,接受物业服务企业提供的服务;
(二)提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议;
(三)提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议;
(四)参加业主大会会议,行使投票权;
(五)选举业主委员会成员,并享有被选举权;
(六)监督业主委员会的工作;
(七)监督物业服务企业履行物业服务合同;
(八)对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;
(九)监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金(以下简称专项维修资金)的管理和使用;
(十)法律、法规规定的其他权利。
第九条 业主在物业管理活动中,履行下列义务:
(一)遵守管理规约、业主大会议事规则;
(二)遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;
(三)执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定;
(四)按照国家有关规定交纳专项维修资金;
(五)遵守房屋装饰装修的有关规定和要求;
(六)按时交纳物业服务费用;
(七)法律、法规规定的其他义务。
第十条 一个物业管理区域成立一个业主大会。
物业管理区域的划分,应当考虑物业的共用设施设备、共用场地、建筑物规模和社区建设等因素。物业管理区域具体划分办法按照省有关规定执行。
第十一条 同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县房产主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会。业主较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会和业主委员会职责。
第十二条 下列事项由业主共同决定:
(一)制定和修改业主大会议事规则;
(二)制定和修改管理规约;
(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;
(四)选聘和解聘物业服务企业;
(五)筹集和使用专项维修资金;
(六)改建、重建建筑物及其附属设施;
(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
业主大会决定前款第五项、第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意;决定前款规定的其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
第十三条 物业管理区域内出售并交付使用的物业建筑面积达到总建筑面积百分之五十以上的,应当召开首次业主大会会议。
新建物业达到前款规定条件的,建设单位应当以书面形式在物业管理区域内公布。
第十四条 符合召开首次业主大会会议条件的,应当经十名以上业主向物业所在地街道办事处或者乡镇人民政府提出召开首次业主大会会议的书面要求。
街道办事处、乡镇人民政府应当在收到书面要求后二十日内,会同区、县房产主管部门指导和协助业主推荐产生业主大会筹备组。
业主大会筹备组由业主代表、建设单位代表、社区居民委员会或者村民委员会代表组成,其中,业主代表人数不得低于百分之七十。业主大会筹备组成员名单确定后,应当以书面形式在物业管理区域内公告,公告时间不得少于十五日。
建设单位和前期物业服务企业应当协助业主大会筹备组工作,提供业主名册、物业的基本资料(包括物业建筑物、设施设备和相关场地等)和已筹集的专项维修资金情况等文件资料,并提供必要的工作条件。
第十五条 业主大会筹备组应当履行下列职责:
(一)确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容;
(二)草拟业主大会议事规则和管理规约;
(三)根据业主名册确认业主身份;
(四)确定业主委员会成员候选人产生办法和名单;
(五)做好召开首次业主大会会议的其他准备工作。
前款第一项、第二项和第四项的内容应当在首次业主大会会议召开十五日前以书面形式在物业管理区域内公告。
业主大会筹备组履行职责的期限,应当到首次业主大会会议选举产生业主委员会之日终止。
第十六条 业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式;但是,应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。
业主委托代理人参加业主大会会议的,应当出具书面委托书,明确委托权限和期限等内容。
业主大会会议采用书面征求意见形式的,可以按照幢或者单元为单位,推选一名业主负责收集本幢或者本单元其他业主本人签字或者盖章的书面意见,提交业主大会。
第十七条 业主大会议事规则应当约定业主大会的议事方式、表决程序、业主委员会的组成和成员任期、业主大会定期会议的时间和形式、召开业主大会临时会议的条件、业主投票权的确定方法等事项。
第十八条 管理规约应当对有关物业的使用、维护、管理,业主及物业使用人应当共同遵守的行为准则,业主的共同利益和义务,以及违反管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。
第十九条 业主委员会负责执行业主大会决定的事项,履行下列职责:
(一)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;
(二)代表业主与业主大会选聘或者解聘的物业服务企业,签订或者解除物业服务合同;
(三)听取业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业服务企业履行物业服务合同;
(四)组织筹集专项维修资金,并监督使用;
(五)督促业主按时交纳物业服务费;
(六)召集业主大会会议,进行业主委员会换届和补选;
(七)督促业主和物业使用人遵守法律、法规和管理规约;
(八)劝阻业主或者物业使用人违章装饰装修房屋;
(九)业主大会赋予的其他职责。
业主委员会不履行前款第二项、第六项职责的,物业所在地街道办事处或者乡镇人民政府应当进行协调;协调不成,经百分之二十以上的业主向物业所在地街道办事处或者乡镇人民政府提出选举新的业主委员会的,街道办事处、乡镇人民政府应当指导、协助选举新的业主委员会。
第二十条 业主委员会成员由五人以上单数组成。业主委员会在其成员中选举产生主任一名和副主任一至二名。
选举业主委员会成员时,应当按照成员人数的百分之四十配备候补成员。业主委员会成员缺员时,应当由候补成员递补。候补成员全部递补为成员后仍有缺员的,应当召开业主大会会议补选。
分期开发的物业达到首次业主大会会议召开条件时,一般选举五名业主作为业主委员会成员,以后各期交付使用时,按照业主大会议事规则增选成员。
第二十一条 业主委员会成员应当符合下列条件:
(一)遵守国家有关法律、法规、规章;
(二)具有完全民事行为能力;
(三)遵守业主大会议事规则和管理规约,按时交纳物业服务费;
(四)身体健康,热心公益事业,责任心强,公正廉洁,具有一定组织能力;
(五)能保证必要的工作时间;
(六)本人、配偶以及直系亲属未在本物业管理区域的物业服务企业中任职。
第二十二条 业主委员会应当自选举产生之日起三十日内,向物业所在地的区、县房产主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案,并提交下列资料:
(一)业主大会成立和业主委员会选举情况的书面报告;
(二)业主大会审议通过的业主大会议事规则和管理规约;
(三)业主委员会成员的基本情况。
业主委员会备案的内容发生变更的,应当自变更之日起三十日内,将变更内容向物业所在地的区、县房产主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。
第二十三条 经三分之一以上业主委员会成员提议或者业主委员会主任认为有必要时,应当及时召开业主委员会会议。业主委员会会议应当有过半数成员出席,作出决定应当经全体成员半数以上同意。
第二十四条 业主委员会成员因物业转让、灭失等原因不再是业主的,其成员资格自行终止。
有下列情形之一的,经业主大会会议通过,业主委员会成员资格终止:
(一)因疾病等原因丧失履行职责能力的;
(二)有违反管理规约或者侵害业主合法权益行为的;
(三)任职期间,被依法追究刑事责任的;
(四)以书面形式向业主大会或者业主委员会提出辞呈的;
(五)有拒不交纳物业服务费等不履行业主义务行为的;
(六)其他原因不宜担任业主委员会成员的。
第二十五条 业主委员会任期届满二个月前,应当召开业主大会会议,进行业主委员会的换届选举。无正当理由逾期未换届的,物业所在地街道办事处或者乡镇人民政府应当协调督促其按时完成换届选举工作。
新一届业主委员会产生后,原业主委员会应当在十日内将其保管的有关财务凭证、档案等文件资料、印章以及其他属于业主共同所有的财物移交新一届业主委员会,并做好其他交接工作。业主委员会成员资格终止的,应当自终止之日起三日内将其保管的有关资料、印章和财物移交业主委员会。
第二十六条 业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动。
业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地区、县房产主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。
第二十七条 业主委员会开展工作的经费由全体业主承担;有物业共用部位、共用设施设备经营收益的,可以从经营收益中列支。经费筹集、管理、使用的办法由业主大会决定。
业主委员会工作经费收支情况应当每半年在物业管理区域内的显著位置公布,接受业主的监督。
第二十八条 物业管理实行联席会议制度。
物业管理联席会议由区、县房产主管部门负责组织召集,由街道办事处、乡镇人民政府和社区居民委员会、村民委员会以及公安派出所、业主委员会、物业服务企业、相关行政部门等各方代表组成。
物业管理联席会议主要协调解决下列问题:
(一)业主委员会不依法履行职责;
(二)业主委员会换届过程中出现问题;
(三)履行物业服务合同中出现重大问题;
(四)物业服务企业在变更交接过程中出现问题;
(五)需要协调解决的其他物业管理纠纷。
#12第三章 前期物业管理
第二十九条 在业主、业主大会选聘物业服务企业之前,建设单位选聘物业服务企业的,应当签订书面的前期物业服务合同。
第三十条 建设单位在销售物业前,应当制定临时管理规约,对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定,并在与物业买受人签订买卖合同前向物业买受人明示。物业买受人应当对临时管理规约予以书面确认,并受其约束。
建设单位制定的临时管理规约不得侵害物业买受人的合法权益。
第三十一条 住宅物业的建设单位,应当通过公开招标方式选聘具有相应资质的物业服务企业实施前期物业管理。
投标人少于三个或者住宅物业规划总建筑面积小于二万平方米的项目,经物业所在地区、县房产主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。
提倡非住宅物业的建设单位通过招投标方式选聘具有相应资质的物业服务企业。
第三十二条 住宅物业的建设单位通过公开招标方式选聘物业服务企业的,应当按照以下规定时限完成招投标工作:
(一)预售的,在申请《商品房预售许可证》前;
(二)现房出售的,在出售之日起三十日前;
(三)非出售的,在交付使用之日起九十日前。
第三十三条 建设单位与物业买受人签订的买卖合同,应当包含前期物业服务合同约定的内容,载明由物业买受人交纳前期物业服务费的时间、标准和方式。
前期物业服务费标准由建设单位与物业服务企业约定。物业服务企业应当将约定的标准向物业所在地区、县价格主管部门备案。
第三十四条 建设单位应当按照物业总建筑面积千分之二至千分之三的标准配置物业管理用房;三万平方米以下的物业项目,物业管理用房的建筑面积不得少于一百二十平方米。
物业管理用房应当是地面以上具备水、电、采光、通风等基本设施的房屋。地下室、车库(棚)、楼梯间、垃圾房、变电室、设备间、架空层、公共门厅、过道、人防工程以及层高不足2.2米的房屋等,不得作为物业管理用房。
业主委员会办公用房应当从物业管理用房中安排,其建筑面积不少于二十平方米。
建设单位应当将物业管理用房纳入建设项目总体规划,与建设项目同步设计、同步施工、同步交付使用。城乡规划主管部门应当将物业管理用房的位置和面积,纳入建设项目修建性详细规划或者建设项目设计方案的审查内容。
第三十五条 物业管理用房的所有权属于全体业主,主要用于物业服务企业办公、工作人员值班以及存放工具材料。未经业主大会同意,物业服务企业不得改变物业管理用房的用途。
第三十六条 建设单位在交付物业前,应当对物业管理用房、共用场地、共用设施设备配置独立的水、电计量器具。
第三十七条 物业服务企业在承接物业时,应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验,发现问题应当书面告知建设单位,建设单位应当及时进行整改。
第三十八条 在办理物业承接验收手续时,建设单位应当向物业服务企业移交下列资料:
(一)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料;
(二)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;
(三)物业质量保修文件和物业使用说明文件;
(四)物业管理用房资料及物业管理所必须的资料。
物业服务企业应当在前期物业服务合同终止时将上款规定的资料和物业管理用房移交给业主委员会。
第三十九条 物业服务企业承接物业时,建设单位应当将物业管理用房移交物业服务企业,并为物业服务企业启动工作提供必要的条件。
第四十条 物业竣工验收合格且符合合同约定交付条件的,方可交付物业买受人。物业交付买受人后,物业服务费由物业买受人交纳;已竣工但尚未出售或者尚未交付物业买受人的,物业服务费由建设单位交纳。
建设单位送达书面入住通知后,物业买受人在限定期限内无正当理由不办理相关收房手续的,视为交付,其物业服务费由建设单位垫付,物业买受人办理房屋所有权证时,由物业买受人返还建设单位垫付的费用。
建设单位限定物业买受人办理收房手续的时间不得少于二个月。
第四十一条 建设单位在物业交付使用时,应当向物业买受人提供质量保证书,并按照国家规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任,并在物业管理区域内公布维修联系电话和地址。
物业服务企业应当协助业主或者业主委员会联系建设单位落实保修责任。
#12第四章 物业管理服务
第四十二条 物业服务企业应当具有独立的法人资格,依法取得物业服务企业资质,并在其资质许可的范围内从事物业管理活动。任何单位和个人不得转让、出租或者转借物业服务企业资质证书。
外地物业服务企业进入本市从事物业管理活动,应当向市房产主管部门备案。
第四十三条 从事物业管理的人员应当按照国家有关规定取得职业资格证书。职业资格证书不得转让、出租、转借。
第四十四条 一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。
第四十五条 业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。
物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定并公示。
物业管理服务事项主要包括:
(一)共用部位和共用设施设备的使用、维修、养护和管理;
(二)电梯、智能系统等设备的运行服务;
(三)环境卫生清扫保洁和绿地、树木、绿化设施的养护、管理;
(四)物业装饰装修的管理;
(五)车辆行驶和停放秩序的服务、管理;
(六)公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理服务;
(七)为业主提供日常生活服务和便利;
(八)物业资料的查询服务和管理。
第四十六条 物业服务合同期限届满三个月前,物业服务企业与业主大会应当协商续约事宜。双方续约的,应当重新签订物业服务合同。双方不再续约的,合同终止前,物业服务企业应当继续按照合同约定提供服务,业主应当按时交纳物业服务费。
第四十七条 业主、物业服务企业应当遵守法律、法规以及管理规约,履行物业服务合同。一方违约,另一方可以依照物业服务合同追究违约方的责任。业主不得采用拒交物业服务费及其他费用等方式拒不履行合同;物业服务企业不得采用降低物业服务质量或者中断物业服务等方式拒不履行合同。
物业所有权转移时,业主应当与物业服务企业结清物业服务费。
第四十八条  物业服务合同终止时,物业服务企业应当向业主委员会交还下列资料和财物:
(一)本条例第三十八条规定的资料;
(二)物业管理用房;
(三)物业服务期间改造、维修、保养有关物业形成的技术资料;
(四)物业服务期间业主出资配置的固定设施设备;
(五)其他应当移交的财物、资料。
新选聘的物业服务企业承接物业时,业主委员会应当向物业服务企业移交前款规定的资料和财物。
第四十九条 业主大会选聘新的物业服务企业的,原物业服务企业应当与业主委员会做好交接工作,不得以业主欠交物业服务费或者其他相关费用等理由拒不交接;新物业服务企业按合同约定的时间进入物业管理区域服务。
第五十条 物业服务费标准由业主和物业服务企业按照公平、合理以及服务费与服务水平相适应的原则在物业服务合同中约定。物业服务企业应当将物业服务费标准公示,并报物业所在地区、县价格主管部门备案。
物业服务企业为业主或者物业使用人提供物业服务合同约定以外的服务的,可以另行收费。
第五十一条 业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费的,从其约定,业主负连带交纳责任。
电梯、转供电和二次供水等设施运行费用未纳入物业服务费的,物业服务企业应当按照实际支出和约定的收费方式向相关业主公平、合理分摊,并定期公布。
第五十二条 物业管理区域内,供水、供电、供气、通信、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。
供水、供电、供气、通信、有线电视等单位不得强制物业服务企业代收有关费用,也不得因物业服务企业拒绝代收代缴费用而停止提供服务。
物业服务企业接受委托代收有关费用的,不得向业主或者使用人收取手续费等额外费用。
第五十三条 房产主管部门应当加强对物业服务企业的监督管理,建立投诉受理制度,及时协调处理物业管理纠纷。
#12第五章 物业的使用与维护
第五十四条 物业管理区域内按照规划建设的教育、医疗卫生、文化体育、商业服务等公共建筑和共用设施,不得擅自改变用途。
任何人不得擅自占用、挖掘物业管理区域的道路、场地,损害业主的共同利益。
第五十五条 供水、供电、供气、通信、有线电视等单位,应当依法承担物业管理区域相关管线和设施设备维修、养护责任。
前款规定的单位因维修、养护等需要,临时占用、挖掘道路场地的,应当及时恢复原状。
第五十六条 利用物业共用部位、共用设施设备设置户外广告或者从事租赁等经营的,应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后,按照规定办理有关手续。
经营所得收益经业主大会决定可以由业主委员会负责管理,也可以委托物业服务企业代为管理,主要用于补充专项维修资金,也可以按照业主大会的决定使用,收益和使用情况应当公示。
第五十七条 业主应当按照规划设计的用途使用住宅,不得擅自改变住宅的使用用途。
业主改变使用用途的,应当遵守法律、法规以及管理规约,并征得利害关系人的同意。
第五十八条 业主需要装饰装修房屋的,应当事先告知物业服务企业,物业服务企业应当将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主,并与其签订装饰装修服务协议。
物业服务企业不得以任何形式收取装饰装修保证金。
物业服务企业应当加强物业管理区域内装饰装修安全事项的巡查,业主应当予以配合。
第五十九条 物业管理区域内禁止下列行为:
(一)擅自拆改房屋承重结构;
(二)破坏或者擅自改变墙体外观;
(三)违反物业管理区域规划搭建建筑物、构筑物及其他设施;
(四)侵占绿地、毁坏花草树木;
(五)乱设摊点或者乱倒垃圾、堆放杂物、高空抛物;
(六)擅自在建筑物、构筑物上张贴、涂写、刻画;
(七)超过规定标准排放噪音;
(八)排放或者堆放有毒有害物质,堆放易燃易爆物品;
(九)占用、封闭或者堵塞疏散通道、安全出口、消防车通道,损坏或者挪用消防设施;
(十)违反规定饲养动物;
(十一)法律、法规禁止的其他行为。
物业管理区域内发生上款规定的行为时,业主、物业使用人有权投诉、举报,物业服务企业、业主委员会应当根据物业服务合同或者管理规约及时予以劝阻、制止;劝阻、制止无效的,物业服务企业、业主委员会应当及时报告城市管理行政执法部门和其他相关行政部门。有关行政部门应当及时处理,相关业主和物业使用人应当积极配合。
第六十条 物业管理区域内规划用于停放机动车辆的车位、车库,应当首先满足本物业管理区域业主的需要。
规划用于停放机动车辆的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
出租规划用于停放机动车辆的车位、车库的,应当首先出租给本物业管理区域业主、物业使用人。在满足本物业管理区域业主、物业使用人的需要后,出租给其他人的,其租赁合同期限不得超过六个月。
第六十一条 占用物业管理区域内业主共有的道路或者其他场地停放机动车辆的,应当征得业主大会同意。
占用业主共有的道路或者其他场地停放机动车辆的,应当交纳场地占用费。场地占用费属于全体业主所有,主要用于养护维修小区道路和停车设施、改善共用设施设备等。场地占用费的收取标准和使用办法,由业主大会决定;未成立业主大会的,可以由建设单位或者物业服务企业先行制定。场地占用费收取和使用情况应当向业主公示。
业主对机动车辆有保管要求的,由业主和物业服务企业另行签订机动车辆保管合同。
机动车辆和非机动车辆在物业管理区域内行驶、停放的具体管理办法,由业主大会决定并公示。未成立业主大会的,按照前期物业管理服务合同的约定执行。
第六十二条 物业共用部位、共用设施设备维修、更新时,相关业主、物业使用人应当予以配合。因相关业主、物业使用人阻挠维修、更新,造成其他业主、物业使用人财产损失的,责任人应当予以赔偿。
因物业共用部位、共用设施设备维修、更新等原因,造成房屋、设施设备等损害的,责任人应当予以恢复原状或者赔偿。
第六十三条 住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。
专项维修资金应当按幢建帐,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修、更新和改造,不得挪作他用。
根据物业服务合同约定,应当由物业服务企业从物业服务费用中支出的物业共用部位、共用设施设备的维修、养护费用,不得从专项维修资金中列支。
住宅专项维修资金管理由市人民政府依照国家和省有关规定予以规范。
#12第六章 法律责任
第六十四条 违反本条例规定的行为,法律、法规已规定行政处罚的,由有关部门依法处罚。
第六十五条 违反本条例规定,建设单位出售物业时未向物业买受人明示临时管理规约的,由房产主管部门责令限期改正;拒不改正的,处三千元以上一万元以下罚款。
第六十六条 违反本条例规定,业主委员会成员资格终止或者业主委员会换届后,未在规定的时间内将保管的资料、印章和财物移交的,房产主管部门应当责令限期改正;业主委员会也可以依法向人民法院提起诉讼;造成财物毁坏、灭失的,依法承担赔偿责任。
第六十七条 违反本条例规定,转让、出租或者转借物业服务企业资质证书的,由房产主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处一万元以上三万元以下罚款。
第六十八条 违反本条例规定,转让、出租或者转借物业管理人员职业资格证书的,由房产主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处五百元以上一千元以下罚款。
第六十九条 违反本条例规定,原物业服务企业以业主欠交物业服务费或者其他相关费用等理由拒不交接的,由房产主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处五万元以上十万以下罚款。
第七十条 违反本条例规定,对未纳入物业服务费的电梯、转供电和二次供水等设施运行费用,物业服务企业未定期公布的,由房产主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处一千元以上五千元以下罚款。
第七十一条 违反本条例规定,物业服务企业收取装饰装修保证金的,由价格主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处二千元以上五千元以下罚款。
第七十二条 房产主管部门或者其他行政部门的工作人员在物业监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、循私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
#12第七章 附则
第七十三条 业主人数,按照专有部分的数量计算,一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分,以及同一买受人拥有一个以上专有部分的,按一人计算。
第七十四条 管理规约和业主大会议事规则的示范文本,由市房产主管部门制定。
  物业服务合同和前期物业服务合同的示范文本,由市房产主管部门会同市工商行政管理部门制定。
第七十五条 业主自行管理或者委托其他管理人管理物业的,可以参照本条例执行。
第七十六条 本条例自2010年7月1日起施行。